Sentencia CIVIL Nº 62/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 219/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0008385

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000219/2020-

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Dimana del Juicio Ordinario Nº 000592/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE

Letrado/s: MARIA ASUNCION LLUCH GAYAN

Apelado/s:FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL

DE

CAJA

DEL MEDITERRANEO y Julián

Procurador/es : IRENE MARTINEZ LOPEZ y IRENE CORDOBA BENIMELI

Letrado/s: PABLO DE MIGUEL OLALDE y PABLO JACOBO ROYO BLANES

Rollo de apelación nº 219/2020.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE.

Procedimiento Juicio Ordinario 592/2018.

SENTENCIA Nº 62/2021

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE MARÍA RIVES SEVA

Magistradas

Dª.MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE Dª.ENCARNACIÓN CATURLA JUAN

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En ALICANTE, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 219/2020 los autos de Juicio Ordinario 592/2018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE en virtud

del recurso de apelación entablado por la parte demandada BANCO DE SANTANDER S.A. que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE y defendido por la Letrada DOÑA MARIA ASUNCIÓN LLUCH GAYÁN y siendo apelada la parte demandada FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA DEL MEDITERRANEO y el

demandante Julián representados por la Procuradora DOÑA IRENE MARTÍNEZ LÓPEZ y DOÑA IRENE CÓRDOBA

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BENIMELI y defendidos por el Letrado DON PABLO DE MIGUEL OLALDE y DON PABLO JACOBO ROYO BLANES respectivamente.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE

ALICANTE y en los autos de Juicio Juicio Ordinario 592/2018 en fecha 9 de diciembre de 2019 se dictó la sentencia nº 326-19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demandainterpuesta por Julián, frente a BANCO SABADELL, S.A. y frente a la FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO,

con CIF G-03046562 debo: 1º.-DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en la prestación del consentimientocontractual de los contratos de compra de valores y órdenes de compra de cuotas participativas CAM (1190 títulos) por importe nominal de 6949,6.-€ y en su consecuencia, por arrastre la nulidad de la amortización de las mismas a valor de 0.-€ con restitución de los títulos por la actora. 2ª:-CONDENAR Y CONDENO a BANCO SABADELL SA y a la FUNDACION DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA DEL

MEDITERRÁNEO a estar y pasar por dichas declaraciones de nulidad. 3º.- CONDENAR Y CONDENO a BANCO DE SABADELL SA y a la FUNDACION DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA DEL MEDITERRÁNEO

A reintegrar al actor la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CENTIMOS DE EURO (6.949,6.-€)más el

interés legal del dinero del importe abonado, desde la respectiva fecha del cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la LEC menos los intereses/cupones abonados al actor como rentabilidad de los activos con arreglo a la doctrina establecida en la STS de 13/07/17 y de la AP de Alicante ( Sección 8º) de fecha 25/07/17 ( Sentencia nº 35/17) 4º.- CONDENAR Y CONDENO a las demandadas al pago de las costas procesales.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 219/2020.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 4 de marzo de 2021 y siendo

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ponente la Iltma. Sra. Doña Mª DOLORES LÓPEZ GARRE.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia, estima sustancialmente la demanda interpuesta por Don Julián y declara la nulidad por error en la prestación del consentimiento en los contratos de compra de valores y órdenes de compra de cuotas participativas CAM(1190 títulos)por importe nominal de 6.949,6 euros y en su consecuencia por arrastre la nulidad de la amortización de las mismas a valor 0 euros con restitución de los títulos de compra.

Condena a Banco Sabadell y a Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja del Mediterráneo a estar y pasar por la declaración de nulidad y reintegrar al actor la cantidad de 6.949,6 euros, más el interés legal del dinero del importe abonado, desde la respectiva fecha del cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo

576 de la L.E.C. menos los intereses/cupones abonados al actor como rentabilidad de los activos con arreglo a la doctrina establecida en la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2017 y de la Audiencia Provincial de Alicante (sección octva) de fecha 25 de julio de 2017( Sentencia nº 35/17).

Los motivos de impugnación que alega la entidad Banco de Sabadell S.A. son el error en la valoración de la prueba tanto de hecho como de derecho al no concurrir los requisitos legales necesarios para considerar que acontece vicio invalidante del consentimiento , existiendo caducidad de la acción y actos confirmatorios de la adquisición realizada.

En primer lugar señala el recurrente que en fecha 6 de noviembre de 2012 el actor formalizó un acuerdo consistente en el pago de una indemnización en relación a las cuotas participativas y el simultáneo desistimiento/renuncia por el actor a presentar cualquier tipo de acción.

En segundo lugar manifiesta que el actor no adquirió las cuotas participativas en el mercado primario con ocasión de la salida a bolsa de la CAM , no siendo aplicables las alegaciones sobre la información contenida en el folleto de salida a bolsa y el tríptico resumen que se contiene en la

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demanda, comprando la totalidad de las cuotas participativas en el mercado secundario , cuando las cuotas ya venían fluctuando en el mercado y a un precio distinto del ofertado en la OPV,adquiriendo las cuotas participativas en el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2010 , al 4 de mayo de 2011 , habiendo adquirido un total de 1.690 cuotas participativas a un precio total de 10.204,32 euros, vendiendo parte de los titulos en fecha

3 de junio de 2011 ,en concreto 500 títulos a un precio de 2.525,50 euros.

Alega la caducidad de la acción , considerando que el dies a quo para el ejercicio de la acción debe situarse en fecha

6 de noviembre de 2012 fecha del acuerdo de indemnización , dado que, en esta fecha las cuotas habían sido amortizadas materialmente por la CAM , imputando pérdidas con cargo a recurso propios y valían cero euros, habiendo sido intervenida la entidad por el FROB un año antes, resultando imposible que el actor desconociese esta situación.

La inexistencia de vicio del consentimiento .Actos confirmatorios. Adquisición de compras participativas en diferentes fechas y por diferentes títulos e importes , venta parcial y ser titular de Participaciones Preferentes CAM, Obligaciones Mediterráneo y proceder en el mes de agosto de 2012 al canje de participacionespreferentes por Acciones del Banco de Sabadell. Adquisición de las cuotas participativas en el mercado secundario.

Enriquecimiento injusto al haber firmado un acuerdo indemnizatorio debiendo el actor devolver lo percibido

.Improcedencia de la acción subsidiaria ejercitada de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del

C.C. , al haber sido amortizadas las cuotas participativas en fecha 31 de marzo de 2014, no existiendo por tanto contrato vigente a los efectos de solicitar la indemnización de daños y perjuicios.

Segundo.- Acerca de la cuestión sobre las'cuotas participativas' ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencias, nº 235/2016, de 29 de septiembre; nº 350/2019, de 18 de diciembre; nº 350/2019, de 18 de diciembre; nº 214/2020, de 18 de septiembre, entre otras, con cita especial, por su importancia, de la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, nº 439/2017, de 13 de julio de 2017 y como más reciente la sentencia nº 18/2021 de fecha 22 de enero a cuyos dictados nos vamos a sujetar.

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Las cuotas participativas son activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable -han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja. En caso de insolvencia del emisor, los cuotapartícipes se sitúan detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la caja, incluso los tenedores de participaciones preferentes. Las cuotas participativas de las cajas de ahorros se asemejan a las acciones sin voto de las sociedades anónimas, en la medida en que son valores negociables que, careciendo de todo derecho político, representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas a la compensación de pérdidas en igual proporción y orden que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad emisora, y cuya retribución se efectúa a través del excedente de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Por lo tanto, las cuotas participativas de las cajas de ahorros representan la aportación de un auténtico capital externo, computable como recursos propios básicos.

La emisión de cuotas participativas fue autorizada por el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las Cajas de Ahorros, que trae causa del artículo 14 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, por el que se dio nueva redacción a los artículos 7 y 11.4 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, al objeto de introducir en estos preceptos la regulación básica sobre la posible ampliación de los recursos propios de las cajas de ahorros españolas por medio de la emisión de las llamadas cuotas participativas. Según el modificado artículo 7, tendrán la consideración de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro los valores nominativos, carentes de todo derecho político, representativos de aportaciones dinerarias de duración indefinida que puedan ser aplicadas por la emisora a la compensación de pérdidas, tanto en la liquidación de la entidad como en el caso de saneamiento general de la misma. Dichas cuotas se aplicarán a esos fines en la misma proporción en que lo haga la suma de los fondos fundacionales y las reservas, y su retribución quedará supeditada a la existencia de excedentes de libre disposición y a las limitaciones adicionales que establezca

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el Gobierno. Este podrá asimismo prohibir o limitar la tenencia de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro por parte de categorías específicas de inversores.

El 26 de junio de 2008 la Caja de Ahorros del Mediterráneo emitió dicho producto financiero (cuotas participativas) mediante oferta pública de suscripción (OPS); 50.000.000 de cuotas con un valor nominal de 5.84 euros, como valores negociables, y cotizaban en la Bolsa de Madrid y Valencia.

La entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo, mediante acuerdo de su Asamblea General tomado en escritura pública de 21 de junio de 2011, segregó todo su negocio financiero a favor del llamado Banco Base SA (que aglutinaba también a las entidades Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria), que se había constituido en 28 de diciembre de 2010, pero cambiando su denominación a Banco CAM S.A.U. en la misma fecha 21 de junio de 2011.

Consta literalmente en el documento lo siguiente: 'el Patrimonio Segregado consiste en el conjunto de elementos principales y accesorios que componen el negocio financiero de CAM entendido en el sentido más amplio, esto es, la totalidad del patrimonio de CAM excluidos los elementos afectos a la Obra Social (en adelante, los 'Elementos Patrimoniales Excluidos'). Se hace constar que el Patrimonio Segregado constituye una unidad económica en el sentido del artículo 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles'. Además, Banco CAM asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas, es decir, se pactó la asunción por Banco CAM de una deuda de la CAM. Asimismo, se previó expresamente la exclusión a favor de Banco CAM de una serie de elementos patrimoniales que, en relación a las cuotas participativas, fueron los siguientes: activos y pasivos ligados a la Obra Social de CAM; la posición jurídica de CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación; las cuotas participativas que CAM poseía en autocartera.

Aquél compromiso de reembolso de las cuotas participativas, que implicaba la asunción por Banco CAM de una deuda 'espejo' de la CAM, se instrumentaría por los medios que dentro del marco legal resulten más eficientes y de manera inmediata una vez sea eficaz la segregación. En el anexo 2 que se acompaña a la segregación y como elementos excluidos se encontraba la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación.

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Antes de aquella fecha de 21 de junio de 2011, y a efectos de recapitalización de la CAM, se solicitó el 1 de abril de 2011 ayuda financiera al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) por un importe de 2.800 millones de euros, pero acordándose la transferencia de todo su negocio financiero a un Banco, siendo ello aprobado por el Banco de España en 14 de abril de 2011 y conforme al artículo 9 del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito. Los activos pasan al Banco Base que se había constituido y posteriormente se produce la segregación al Banco CAM

S.A.U. (como así ha quedado expuesto anteriormente). El 7 de diciembre de 2011 el FROB formula un plan de reestructuración del Banco CAM, con la reducción del capital social a '0 euros' y una ampliación del capital a '2.800 millones de euros', y el 15 de diciembre de 2011 el Fondo de Garantía de Depósitos adquiere el 100% del capital del Banco, convirtiéndose en accionista único, y contemplando la integración en el Banco de Sabadell SA.

La negociación en bolsa de las cuotas participativas fue suspendida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde el día 9 de diciembre de 2011.

El 1 de junio de 2012 el Fondo de Garantía de Depósitos vendió a Banco de Sabadell S.A. todas las acciones, y mediante escritura de 3 de diciembre de 2012 se produjo la absorción de Banco CAM S.A.U. por la entidad Banco de Sabadell S.A., siendo inscrita en el Registro Mercantil en fecha 5 de diciembre de 2012. Esa operación fue aprobada por Resolución del Ministerio de Economía y Competitividad de fecha 13 de noviembre de 2012, y ello en virtud de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946 en su redacción dada por Ley 44/2012, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.

Por la absorción la sociedad absorbente sucedió íntegramente a título universal a la sociedad absorbida en todos sus bienes, derechos y obligaciones, entendiéndose transmitido el patrimonio íntegro de ésta a aquella por el mero hecho del otorgamiento, ocupando en adelante la posición jurídica de la sociedad absorbida, quedando desde ese momento como única persona legitimada para la plena, libre e ilimitada disposición sobre cualesquiera bienes y derechos. Así constan en la escritura pública con número de protocolo 8.409 dada en Sabadell en 3 de diciembre de 2012.

En escritura pública de fecha 28 de marzo de 2014, lo que quedó de la antigua Caja de Ahorros del Mediterráneo

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(CAM) se transformó en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo, a raíz de la reestructuración bancaria llevada a cabo por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración de entidades de crédito. Se dice en la escritura que la Fundación es sucesora a título universal de todo el patrimonio, activo y pasivo, de todos los derechos y obligaciones, y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular CAM, cuya personalidad jurídica quedó extinguida. Por consiguiente, cualquier relación jurídica que afecta patrimonialmente o no a la extinguida CAM, desde este momento pasará a afectar en idénticas condiciones a la nueva Fundación.

Y por lo que afecta a la Fundación, ésta en fecha 31 de marzo de 2014 procedió formalmente a amortizar definitivamente las cuotas participativas al aplicar e imputar pérdidas de la CAM a dichas cuotas, pasando a ser su valor de '0' euros.

Tercero.- El artículo 1.300 del Código Civil nos dice que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley. Y el 1.301, que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

El plazo de cuatro años que se fija en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos, y por extensión, de los demás negocios jurídicos, que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1.300 del Código Civil, al cual se remite implícitamente el artículo 1.301, concurran los requisitos del artículo 1.261, es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato. Así, cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1.261 en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los

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efectos de la declaración de nulidad. En estos casos la nulidad es perpetua e insubsanable; en definitiva, la acción es imprescriptible. El artículo 1.301 CC únicamente es aplicable a aquellos supuestos en que se pregona la nulidad relativa o anulabilidad, esto es, existe el consentimiento, el objeto y la causa contractual, pero el negocio jurídico adolece de vicio invalidante.

Con respecto al plazo del ejercicio de la acción de nulidad, o más bien, de anulabilidad de los contratos, traemos a colación las sentencias de esta Sala, nº 83/2014, de 2 de abril, con cita de otras de la misma Sala, de 13 de diciembre de 2013 y 22 de enero de 2014, y la más reciente, nº 350/2019, de 18 de diciembre, en las que se analizan supuestos de nulidad de contratos u operaciones financieras suscritas con entidades bancarias, donde se interesa la nulidad de los contratos por vicio de error en el consentimiento, (no de inexistencia por nulidad absoluta), y en las que se parte por dilucidar que la primera cuestión que se plantea es la de si nos encontramos ante una situación de caducidad o de prescripción. Añaden, que la sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero 1997, entre otras, dice que 'la acción de anulabilidad que en el caso ha esgrimido la parte recurrente, está afectada por el instituto de la prescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil es un plazo de prescripción y no de caducidad'. Aclarada la naturaleza del plazo debemos indicar que no podemos entender que la acción de nulidad ejercitada nazca en la fecha de la perfección del contrato pues el tiempo para la prescripción se cuenta desde el día que las acciones pueden ejercitarse - actio nata, art 1.969 CC - que en el caso no puede ser otro momento que aquél en el que se advierte el vicio posible por error en el consentimiento prestado a la perfección del contrato que, debemos entender, se produce con ocasión de las liquidaciones negativas reiteradas en el tiempo en tanto manifestación apreciable del posible error y por tanto resulta evidente que siendo la última de mayo de 2012, en absoluto hay prescripción de la acción. En definitiva, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989, el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato, pero este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

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En las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2013, y 27 de mayo y 11 de julio de 2014, se indica que la afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia, sino en un vicio en el consentimiento efectivamente prestado, y cuyas consecuencias se proyectan, en el ámbito de los efectos, en el artículo 1.300 del Código Civil, con las limitaciones del ejercicio de las acciones paras su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del mismo Cuerpo Legal. Y la sentencia de 12 de enero de 2015 viene a considerar que en relaciones contractuales complejas como las derivadas de los contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la anulación del contrato por error o dolo no se puede fijar antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del mismo; considerando que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción sería el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o en general de otro evento similar que permita la comprensión total de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por dolo o error.

Cuarto.-En primer lugar debe resolverse la excepción de falta de legitimación activa que plantea la entidad recurrente. Manifiesta que existió un acuerdo con el actor pagando la entidad bancaria una indemnización en relación con las cuotas participativas , con renuncia al ejercicio de acciones, en fecha 6 de noviembre de 2012.

Este excepción debe ser desestimada pues examinado el documento nº 7 de la contestación a la demanda en el que textualmente se expresa.

'Manifiesto plena conformidad respecto de la indemnización que me han concedido en relación con la comercialización de instrumentos financieros de mi titularidad'

El demandante no aceptó una indemnización en relación a las cuotas participativas objeto de recurso, pues las mismas no se identifican en el documento, sino que el mismo viene referido a instrumentos financieros y siendo el demandante titular de otros activos financieros como participaciones preferentes, obligaciones mediterráneo y acciones del Banco de Sabadell, el documento podía estar relacionado con cualquiera de ellos.

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Quinto.- En relación a la caducidad de la acción, el demandante adquirió en el mercado secundario y en el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2010 y 4 de mayo de 2011 1.690 cuotas participativas por importe de 10.204,32 euros, vendiendo en fecha 3 de junio de 2011, 500 títulos por importe de 2525,50 euros. la parte demandada recurrente indica que desde el 6 de noviembre de 2012, el actor podía haber ejercitado la acción pues a esta fecha las cuotas participativas habían sido amortizadas materialmente por la CAM y siendo presentada la demanda en fecha 30 de marzo de 2018 la acción está caducada.

Dice la sentencia de instancia, para desestimar la invocada caducidad de la acción, que no se ha acreditado en modo alguno, la fecha en que el Señor Julián tuvo conocimiento de que el valor de su inversión era de 0 euros, considerando que la acción no está caducada al haberse interpuesto la demanda en fecha 30 de marzo de 2018 y existir reclamación extrajudiciales a la entidad demandada en fechas 23 y 26 de marzo de 2018 Más si tomamos como referencia la misma cita que se dice en la resolución de no poder saber si tuvo conocimiento en el año 2.012o en el año 2.014, lo cierto es que existe una fecha determinante de la amortización a '0' euros el valor del producto y esta es la de 31 de marzo de 2014.

Ello nos lleva a concluir que en el supuesto que ahora se enjuicia, a falta de una determinación clara del día inicial del cómputo de la acción, no hay más que acudir al único cierto del que se dispone, que es el 31 de marzo de 2014, y estando presentada la demanda en 30de marzode 2018, la misma está interpuesta dentro de los cuatro años previstos en el artículo 1.301 del Código Civil, la acción no está caducada.

Sexto.-En relación a la inexistencia de vicio del consentimiento. Actos confirmatorios. Adquisición de compras participativas en diferentes fechas y por

diferentes títulos e importes , venta parcial y ser titular de Participaciones Preferentes CAM, Obligaciones Mediterráneo y proceder en el mes de agosto de 2012 al canje de participacionespreferentes por Acciones del Banco de Sabadell. Adquisición de las cuotas participativas en el mercado secundario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo, en los últimos años, que cuando se

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comercializan productos financieros complejos sujetos a la normativa sobre mercado de valores, surge a cargo de las entidades que ofrecen servicios de inversión, una serie de obligaciones activas de información para con los clientes minoristas cuyo incumplimiento, si bien no permite excluir absolutamente la existencia de error en el consentimiento emitido por los mismos, sí que permite presumirlo. En este sentido, la STS de 2 de febrero de 2017,señala:'3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de

inversióny deberán dedicar a cada uno el tiempo y laatenciónadecuados para encontrar los productosyserviciosmás apropiados a sus objetivos [...] »3.Lainformación a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

Y la STS de 4 de mayo de 2017, indica que ' Asimismo, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio ) (....).

A la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala ha declarado que el hecho de que el cliente sea un empresario no justifica que pudiera conocer los riesgos del producto contratado ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 11/2017, de 13 de enero ). La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no resulta de la actuación empresarial en actividades ajenas al sector financiero (en el caso, empresas de fabricación de carpintería y acondicionamiento de interiores). Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros... No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan eneldepartamento de contabilidad ( sentencia 549/2015 ,de22de octubre).'

En definitiva, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( STS de 12 de enero y 30 de noviembre de 2015, STS de 11 de mayo de2016 y las antes citadas), que ' Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin

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conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios''

Como ya ha dicho esta Audiencia, en anteriores resoluciones, siguiendo la jurisprudencia reiterada, las cuotas participativas constituyen un producto complejo, debiendo someterse su comercialización a la Ley del Mercado de Valores, (en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -que traspone parcialmente la Directiva Mifid-) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión; no habiéndose probado que, en el presente caso, se suministrara al cliente, una información suficiente y clara, adecuada a su formación y a la naturaleza y riesgos del producto, que permitiera un consentimiento libre de error. El apartado 3 del art. 79 bis de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción vigente en la fecha de celebración del contrato litigioso, disponía lo siguiente:'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

La carga de la prueba sobre la información suficiente de las características del producto, como hemos dicho, le

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corresponde al demandado, al afirmar la actora que no se le ha informado correctamente, y que en este caso no lo ha acreditado; teniendo en cuenta además las características personales del demandante con la condición de consumidor y cliente minorista, con poca o ninguna experiencia inversora, pues los valores y acciones adquiridos por los mismos, lo eran precisamente a través de la entidad que ofertó las cuotas participativas; lo que unido a la falta de información detallada, eficaz y comprensible, facilitada por la entidad bancaria, la cual mantenía ante sus clientes que se trataba de un producto seguro, basada dicha seguridad en la afirmada solvencia de la propia entidad. Y como se ha reiterado por el Tribunal Supremo, a la hora de analizar la posible anulabilidad de productos bancarios adquiridos por consumidores 'lo trascendente para decidir si existió un error en el consentimiento de los demandantes, y si el mismo fue sustancial y excusable, no es si la demandada les entregó determinados folletos informativos y si estos cumplían las exigencias de determinada circular, sino si a los demandantes se les suministró una información adecuada a su perfil, completa, y con antelación suficiente, sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado'

En consecuencia, resulta irrelevante la entrega o no del tríptico y del resto de la información contractual, cuando es facilitada el mismo día o pocos antes de la firma de las órdenes de adquisición; pues no basta con que la información proporcionada sea meramente previa a la prestación del consentimiento, sino que se requiere que se haya proporcionado con la antelación precisa para que el cliente-consumidor pueda entenderla, en todos sus efectos y consecuencias, incluso, contrastarla con otras ofertas existentes en otras entidades financieras, y, así prestar su consentimiento con un conocimiento pleno de lo que adquiere. De forma que, aunque se haya dado información, si no lo ha sido con la antelación suficiente, no se puede considerar cumplido el deber que impone la Directiva 93/13/CEE. Y se viene entendiendo que ello sucede, incluso, cuando se han llevado a cabo los llamados test de conveniencia e idoneidad.

En nuestro caso, la prueba practicada en el proceso no ha sido bastante para probar que la parte actora fue debidamente informada, de forma clara, precisa, comprensible y con una antelación suficiente a la fecha de celebración del contrato sobre la naturaleza y riesgos propios de las cuotas participativas CAM. Incluida la posibilidad de que llegara a perder el importe íntegro de la suma invertida en su adquisición, como así sucedió. Sin que el hecho de que se conozca ahora que las cuotas

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participativas son similares a las acciones y están sujetas a volatilidad y fluctuaciones, no determina que dicha información hubiese sido puesta en conocimiento de los demandantes al tiempo de su suscripción.

No resulta probado que las Entidad con quien se suscribió el producto ofreciera a los adquirentes información precontractual suficiente sobre las características y riesgos concretos del producto litigioso. Sin que el hecho de que los demandantes fueran titulares de otros productos justifique, sin más, que los mismos eran conocedores de las características y riesgos del producto objeto de litigio. Así, lo entendió también la juzgadora de instancia en la sentencia que se recurre, extremo éste que no ha sido impugnando. Y como acertadamente señala esta sentencia, no resulta de aplicación la teoría que impide ir contra los actos propios, ya que la prohibición del 'venire contra factum propium' exige que esos actos propios vinculantes causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado, no pudiendo invocarse esta doctrina cuando tales actos están viciados por error ( STS de 30 de septiembre de 1992, 12 de abril de 1993 y 10 de junio de 1994), que es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos.

Por todo lo cual, entendemos que concurre el error vicio del consentimiento lo que determina el éxito de la acción de anulabilidad ejercitada ( arts. 1265 y 1266 CC). Resultando innecesario por tanto analizar la acción de resolución contractual ejercitada con carácter subsidiario.

Séptimo.- Respecto al alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad por error del consentimiento, como ha reiterado la jurisprudencia en interpretación de arts. 1.303 y 1.307 CC ( STS de 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016), procederá la restitución, por la entidad comercializadora del importe de la inversión más el interés legal devengado desde que se hicieron los pagos, y por los compradores el reintegro de los rendimientos percibidos con intereses legales desde la fecha de cada abono.

En el caso que nos ocupa, consta acreditado que eldemandante sestitular de 1.190 títulos de cuotas participativas adquiridas en diversas fechas cuyo importe líquido ascendía a 6949,6€. Cuantía que deberá ser restituida a los demandantes, con los intereses legales desde que se hicieron los pagos. Y estos deberán restituir

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las cantidades percibidas en concepto de rendimientos tal y como se establece en la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Vidal Maestre en representación de Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Alicante en fecha 9 de diciembre de 2019 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de

3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito

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efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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