Sentencia Civil Nº 620/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 999/2009 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 999/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 1387/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 620/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 1387/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Mataró, a instancia de D. Moises , contra Dª. Lorenza ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Junio de 2009, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Moises contra Dña. Lorenza , declarando el divorcio y, por lo tanto, la disolución del matrimonio celebrado entre ambos litigantes el día 15 de febrero de 1994 en Teià. Se revocan todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí. De conformidad con lo expuesto debo acordar además las siguientes medidas:

1.- La Patria Potestad será ejercitada conjuntamente por ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro. Cualquiera de los dos podrá realizar los actos que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, sea normal que sean hechos por uno solo, o los actos que sean de necesidad urgente. Salvo esos supuestos de urgencia deberán tomarse conjuntamente las decisiones relativas a la educación y formación integral de los menores, en especial cambio de colegio, instituto o universidad, enfermedades y cuestiones de salud, especialmente las intervenciones quirúrgicas. Antes de tomar decisiones que le afecten, el padre y la madre siempre han de informar y oír al hijo o hija de doce años o más y al menor de doce si tiene suficiente conocimiento.

La Guarda y Custodia se atribuye a Dña. Lorenza .

2.- El Régimen de Visitas a favor de D. Moises se mantiene tal y como se estaba realizando por las partes, es decir, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, más un día intersemanal, el miércoles, con pernocta, devolviendo a la menor al colegio al día siguiente. Además, el padre podrá comer con la menor hasta tres días a la semana. Y ello, siempre que la menor esté dispuesta a ello. Asimismo, y sin perjuicio de que los padres puedan establecer otra cosa de común acuerdo, mitad de las vacaciones escolares, escogiendo el periodo, a falta de acuerdo, la madre en los años impares y el padre en los pares. Duante los periodos vacacionales el derecho de visitas se ejercitará conforme al régimen especial establecido, quedando en suspenso el ordinario de las semanas lectivas.

3.- Respecto del Domicilio Familiar, se atribuye su uso a Dña. Lorenza hasta que finalice la guarda y custodia.

4.- El padre, en concepto de Pensión Alimenticia deberá sufragar una cantidad de 176 euros mensuales actualizables conforme al IPC, en más o en menos, haciendo entrega de la misma al progenitor bajo cuya custodia se encuentran, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días del mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso deberá realizarse en la cuenta corriente que se está utilizando hasta el momento actual.

5.- El obligado a pagar alimentos sufragará la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, ya sean sanitarios no asumidos por la seguridad social o seguro privado (operaciones, enfermedades de larga duración, ortodoncias, etc.) siempre que se acrediten suficientemente, sean consultadas previamente con él (si es posible) o sean autorizados por el juzgado en caso de discrepancias con los padres, o educativas (como material escolar, splais, casals, actividades extraescolares, etc.).

6.- No se hace especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo IMPUGNÓ mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda la guarda y custodia compartida, interesando un pronunciamiento en este sentido, haciéndose cada uno cargo de los gastos de la menor cuando la tuviere consigo, así como se desafecte el uso de la vivienda que fuere conyugal. La demandada por su parte también recurre por considerar escasa la cuantía de la pensión alimenticia, solicitando se incremente a 350 €.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo, nos encontramos con que en la sentencia de separación de 1-7-2002 se otorgó la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas con el padre consistente en fines de semana alternos de 10,30 horas del sábado a las 21 del domingo, lunes y martes desde la salida del colegio hasta el comienzo de la jornada laboral, y miércoles y jueves podrían comer juntos previo aviso al colegio. En la exploración la menor , que hoy cuenta con catorce años de edad, manifestó que veía a su padre un fin de semana de cada dos y que a veces entre semana comía o dormía con él. La sentencia atendida la edad de la misma, que reconoció estar bien como está, estable en definitiva, acuerda un régimen de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la tarde del domingo, miércoles con pernocta y podrán comer juntos tres días a la semana. No podemos sino confirmar tal pronunciamiento no tanto por los deseos de la menor atendida su edad, sino porque no ha quedado acreditado que las amplias estancias de la misma con su padre alegadas por éste en su demanda como fundamento de su pretensión, en absoluto han quedado acreditadas, por lo cual y sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el motivo que se examina, así como el relativo a la desafectación del uso de la vivienda, pues la atribución que se hizo en la sentencia de separación, no fue sino consecuencia de lo dispuesto en el art. 83 CF .

TERCERO.- Y en cuanto al recurso de la demandada, vemos que la repetida sentencia estableció una pensión de 150,25 €, y la recurrida la fija en 176. Pues bien, tenemos por un lado que el actor percibe ingresos de 2.656,35 €/mes, y paga 1100 de alquiler, en tanto que la demandada ingresa nóminas de 2.483,54 €. Ambos pagan la mitad del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera conyugal, 382 € cada uno. En estas circunstancias entendemos que la suma de 240 € es más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , por lo que en este particular el recurso debe ser parcialmente estimado.

CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Lorenza , y desestimando el formulado por la de D. Moises , contra la sentencia de fecha 29-6-2009, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Mataró, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia será de 240 €, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.