Sentencia Civil Nº 620/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10509/2012 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 1 de Lebrija

ROLLO DE APELACION 10.509/12-F

AUTOS Nº 724/11

En Sevilla, a dieciséis de Diciembre de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 724/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lebrija, promovidos por D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Dª Asunción Guillén Capilla contra D. Abilio y la entidad Axa Seguros Generales, S.A., representados por la Procuradora Dª Carmen Castellano Ferrer; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 8 de Octubre de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales la Sra. Guillem, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , contra D. Abilio y la Cia aseguradora AXA Seguros generales . En cuanto a las costas se impondrán a la parte actora Por esta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para incorporarla a las actuaciones, lo pronuncio mando y firmo'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 13 de Diciembre de 2013 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Asunción Guillén Capilla, en nombre y representación de Don Carlos Ramón , se presentó demanda contra Don Abilio y la entidad Axa Seguros Generales, S.A., interesando que se les condenase al pago de 10.575,16 euros, por las lesiones producidas a su hija menor, Doña Gloria , nacida el día NUM000 de 2.005, cuando se encontraba en un centro de diversión infantil propiedad del Sr. Abilio , más concretamente en una atracción consistente en un castillo hinchable, y caerle encima otro menor. Las lesiones consistieron en fractura de fémur. Los demandados se opusieron, entendiendo que no se había producido ningún comportamiento negligente por parte del dueño del establecimiento. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación el actor, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- Como se razona en la resolución recurrida, el actor está ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana que, como ya ha señalado esta Sala en reiteradas resoluciones, tiene su fundamento en el articulo 1.902 del Código Civil , que dispone la obligación de reparar el daño causado, aunque no es necesario que entre las partes medie previamente ningún tipo de relación. Para su admisión es necesario, de conformidad con una consolidada, uniforme y reiterada jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautelas y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptada, atendidas las circunstancias del caso concreto, es decir, de lugar, tiempo y persona, adoptando las precauciones necesarias que quizás hasta ese momento no se habían observado, pero que ante nuevas circunstancias exige adoptarla, y sin embargo le son indiferente si ocurre, o se arriesga a realizar algo que es peligroso, b) un resultado dañoso para algo o alguien, y c) relación de causalidad entre la conducta y el evento dañoso.

Responsabilidad que no exige la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia, sino que basta con actuar no ajustándose a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, STS de 22- 4-87, 7-12-87 , 17-7-89 , 8-3-95 4-6-91 , entre otras. La Sentencia de 17 de noviembre de 2.001 declara que: 'En este sentido resultan de aplicación las sentencias del T.S. que han venido a establecer que la culpa extracontractual sancionada en el art. 1902 del C.c ., no consiste en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más elemental experiencia, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar', por ello no se puede considerar suficiente para descartar la actuación culposa el que se hayan cumplido las disposiciones reglamentarias o administrativas, STS 25-4-02 , o como señala la Sentencia de 25-9-96 : 'Partiendo de cuanto antecede, ha de recordarse que la culpa sancionada por el art. 1902 no consiste sólo en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (imprudencia temeraria con posible sanción penal), sino también en no prever lo que pudo y debió ser previsto para evitar que los riesgos potenciales se convirtieran en accidente real'.

De lo anterior se deduce que estamos ante una responsabilidad claramente subjetiva, la culpa es la base de la imputación de la responsabilidad, pero ante una sociedad en continua evolución en la que cada vez son más y complejas las relaciones humanas, se ha tendido a una postura cuasiobjetiva, mediante correcciones como la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba, es una progresiva evolución, acorde con la realidad social, aunque sin olvidar un fondo culpabilistico, que desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la demostración del nexo causal. Se trata de una minoración del aspecto subjetivo, pero sin eliminar o prescindir del factor moral que necesariamente ha de concurrir en la conducta del agente. En este sentido, la Sentencia de 30 de junio de 2.000 declara que: 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'como y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)'. En parecidos términos señala la Sentencia de 6-11-01 : 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido'.

Correcciones a este matiz subjetivo de la responsabilidad extracontractual, como ya hemos señalado, se focalizan, junto con la inversión de la carga de la prueba, en la teoría del riesgo que tiene su fundamento en la necesidad de que el responsable de la conducta repare el daño producido, al tratarse de actividades que comporta un cierto riesgo del que su autor obtiene un beneficio, de modo que ha de afrontar los efectos negativos de la misma. Como nos dice la Sentencia de 6 de noviembre de 2.001 : 'todas aquellas actividades que origina la vida moderna generadoras de riesgo, debiendo ser la persona que con su actividad o empresa origina dicho riesgo quién correlativamente debe hacerse cargo de todos los perjuicios que ocasionen siendo esto una compensación del beneficio percibido con su explotación, responsabilidad cuasiobjetiva que implica una inversión de la carga de la prueba y que solo decae cuando se acredite la fuerza mayor o la culpa exclusiva de la víctima'. Aunque ha de matizarse que no cabe cualquier riesgo, sino que ha de ser relevante.

Esta teoría conlleva que se produzca un giro en la carga de la prueba que tradicionalmente viene atribuida al perjudicado, de modo que solo ha de acreditar la relación de causalidad entre el daño y la actividad del responsable y queda relevado de tener que probar el elemento subjetivo. Obviamente no es aplicable en el presente supuesto, dado que la actividad que realizaba el demandado en dicho establecimiento, centro de diversión infantil, no puede ser calificada, por su naturaleza y finalidad, como de riesgo.

Además, será necesaria la aplicación del principio de la causalidad adecuada que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, como nos dice la Sentencia de 6 de febrero de 1.999 , debe entenderse como consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso una relación de necesidad, es decir, como señala la Sentencia de 18 de abril de 1.992 , una necesaria conexión entre un antecedente (causa) y una consecuencia (efecto). La Sentencia de 16 de septiembre de 1.996 exige: 'para apreciar culpa en el conductor, que el resultado dañoso sea consecuente de un acto antecedente, imputable al mismo y que actúe como causa necesaria y con intensidad suficiente para producir dicho resultado negativo, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( sentencia de 29-4-1994 )', en parecidos términos señala la Sentencia de 3 de abril de 1.992 declara que: 'la aplicación exigible del principio de casualidad eficiente, porque si ciertamente, como consecuencia de la equivalencia de condicionales, según la cual se reputa causa toda condición que ha contribuido al resultado, de forma que éste no se hubiera producido ni la condición no se hubiere dado ('condictio sine que non'), y la de casualidad adecuada, que exige la determinación de si la conducta del autor del acto, concretamente la conducta generadora del daño, es generalmente apropiada para producir un resultado de la clase dado, de tal manera que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo casual que da paso a la exigencia de responsabilidad, así como que la orientación jurisprudencia] viene progresiva y reiteradamente decantándose por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre un antecedente (causa) y una consecuencia (efecto)'.

En todo caso, será necesario que quede decididamente acreditada la existencia de una conducta negligente, que es el que actúa obviando o careciendo de las habituales diligencias ante un suceso plenamente previsible o evitable. La Sentencia de 24 de septiembre de 2.002 nos dice que, la culpa no solo consiste en la omisión de normas aconsejadas por la más elemental experiencia, sino que abarca el actuar no ajustado a la diligencia exigible en cada caso concreto en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, determinando la producción de un resultado socialmente reprochable. La conducta culposa, como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989 , supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. La diligencia exigible como señala la Sentencia de 14 de junio de 1.996 , es la que correspondería al buen padre de familia puntualizado en el inciso final del articulo 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisa para evitarlo. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia.

TERCERO.- No se puede negar u obviar, en una esfera de consideración general, la obligación que le incumbe, a quien regenta un establecimiento abierto al público, de mantenerlo en perfectas condiciones para evitar daños a terceros, y exigirle las actuaciones necesarias, incluso las reparaciones en un tiempo adecuado, o la adopción de cuantas medidas de aviso y señalización se estimen necesarias y lógicas, hasta tanto no se proceda a la solución o reparación. En cualquier caso, no es posible declarar la responsabilidad por el simple hecho de que sea la titular dominical, cuyo buen uso y mantenimiento obviamente le corresponde. No basta que se produzca cualquier percance para que automáticamente, sin la menor valoración de las conductas concurrentes, surja la obligación de reparar los perjuicios que haya tenido una persona en el interior del mismo, sencillamente porque no estamos ante un sistema, como ya hemos declarado, de responsabilidad objetiva, o, ante la realización de una actividad de riesgo.

Igualmente hemos de tener en cuenta que quien utiliza este tipo de establecimiento de diversión no tiene por qué asumir que corre riesgo a su integridad física, por el simple hecho de usarlo, como una consecuencia innata al ese uso, pero no puede soslayarse la necesidad de un comportamiento negligente e inadecuado de quien lo regenta o de los empleados del mismo. No estamos ante una guardería en la que se entrega al menor por la mañana y se recoge por la tarde, o en cualquier otro horario, en la que sí que asumen, quienes la regenten, la guarda y custodia del menor durante el tiempo que esté en la misma. En estos centros de diversiones lo único que se facilita es el uso de la misma, pero esa labor de vigilancia y custodia no se transfiere, sino que sigue depositada en los padres, que son quienes han de controlar la actividad del menor, prohibiéndole, si es necesario, el uso de alguna o algunas de las atracciones que lo integren, si por sus características y la edad del menor, entiende que puede correr riesgo. Tan es así, que esa facultad de vigilancia, la testigo Sra. Valentina , la ejercitó, prohibiéndole a su hija de dos años entrar en las atracciones, no así a su hijo de seis años, dado que se celebraba un cumpleaños y había alrededor de quince o veinte menores, que calificó como grandes, pero en comparación a sus hijos, pero no afirmando que se incumplieran las reglas sobre la edad de uso o la altura de 1,20 metros que no podían rebasar.

Entendemos que para realizar algún tipo de reproche al titular del establecimiento, aparte de acreditar adecuadamente qué ocurrió, porque se afirma que cayó otro menor encima de la hija del Sr. Carlos Ramón , pero ello no ha quedado acreditado adecuadamente, ni siquiera la testigo ha sido capaz de aclarar qué ocurrió, hubiera exigido acreditar, al menos, que han concurrido circunstancias alarmantes, indicadoras de una evidente desatención de los responsables del establecimiento, como pudiera ser que el castillo no estaba suficientemente hinchado, con lo cual era muy posible las caídas violentas de los menores; que hubiera habido una trifulca entre los menores que lo utilizaban, saltos inadecuados o tirándose unos encima de otros, durante un cierto tiempo, sin que se hubiera realizado ninguna labor correctora por parte de los empleados del establecimiento, o que hubiera habido menores con una altura o un peso inadecuado para usar dicha atracción. En definitiva, que se hubiera acreditado una desordenada gestión del negocio, incumpliendo esa labor mínima y necesaria de vigilancia, no de custodia de los menores, cuyos progenitores o quienes les llevase no habían depositado en los gestores del establecimiento, y podían seguir desempeñándola adecuadamente, dado que la separación de la cafetería, donde quedan los mayores, y la de uso infantil, consiste en una pared de material transparente, como expresamente describe el actor en el escrito de demanda, folio 2 de los autos, lo cual, permite ese control y vigilancia de sus guardadores.

Las funciones de vigilancia y control del establecimiento han de consistir en evitar un uso inadecuado de las instalaciones por parte de alguno o algunos de los menores, aunque deban de calificarse como actos de diversión, pero que son asumibles y admisibles cuando se realizan solo o con otros menores de las mismas características físicas, pero no cuando comparten las instalaciones con otros menores de diferentes edades y corpulencias, dada la diferencia que puede existir entre un menor de diez años de edad, y, por ejemplo, la hija del actor, de cuatro años de edad, cuando ocurren los hechos. Una caída de un menor sobre otro, en un castillo hinchable, es lo más habitual y normal que puede ocurrir, y no supone una desatención o dejadez por parte de los responsable del establecimiento, salvo que se describa y acredite que el comportamiento fue intencional, lo cual, no se ha alegado en los presentes autos, porque sencillamente no se sabe a ciencia cierta qué ocurrió, más que lo que la menor comentó, porque nadie se apercibió de qué había ocurrido hasta que ésta se quejó, siendo tal la confusión que no se ha aclarado si la menor salió o fueron sus progenitores quienes entraron a recogerla. Para declarar la responsabilidad del demandado, se exigiría que se hubiera producido un uso inadecuado de los menores, sin la oportuna corrección por el vigilante o vigilantes, pese a que la situación era patente y perfectamente perceptible. Aunque los padres estén en la zona de cafetería, ello no es justificación para desentenderse del menor, máxime cuando existe esa pared transparente que permite el control del mismo, y, aunque no estén facultados para corregir a otros menores, pero si para formular la oportuna queja ante los responsables del centro, sacar a sus hijos del mismo o de la atracción que comporte un cierto riesgo para el mismo.

Por todas estas consideraciones, no se aprecia un comportamiento negligente por parte de los gestores del establecimiento, de modo que no procede estimar la pretensión del actor.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, aunque por los motivos expresados en la presente resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Asunción Guillén Capilla en nombre y representación de D. Carlos Ramón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lebrija, con fecha 8 de Octubre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 724/11, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.