Sentencia CIVIL Nº 621/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 169/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158118819
Recurso de apelación 169/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 459/2015
Parte recurrente/Solicitante: Romeo , Teresa
Procurador/a: Cristina Cornet Salamero, Cristina Cornet Salamero
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 621/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Aurora Figueras Izquierdo
Barcelona, 26 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 459/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Cristina Cornet Salamero, Cristina Cornet Salamero, en nombre y representación de Romeo , Teresa contra Sentencia de fecha 07/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Romeo y de DOÑA Teresa , contra la mercantil Catalunya Banc, S.A. (ahora BBVA S.A), declaro no haber lugar a lo solicitado absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella.

Todo ello con expresa condena a la parte demandante al pago de las costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte actora, solicitando la que se estime su pretensión, según configuración que le dio en la Audiencia previa.

La parte demandada se opuso al recurso, peticionando su desestimación y la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas a la apelante.



SEGUNDO.- Opone la apelante que las decisiones administrativas adoptadas en materia de restructuración de entidades financieras no excluyeron el derecho de los suscriptores a la percepción íntegra del capital invertido, que es aun más evidente cuando la entidad financiera hubiere incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Refiere que la intervención del FROB en diversos productos financieros, entre ellos el objeto del proceso, solo implica su inmovilización en cuanto a pago de rendimientos económicos, sin excluir el derecho del inversor a recuperar íntegramente el capital invertido , es decir su intervención no excluyó el derecho de los suscriptores a la percepción/devolución del capital invertido.

Sigue exponiendo que el derecho de los actores a obtener el pago surge también vía indemnizatoria, del incumplimiento obligacional imputable a Caixa Cataluña , al omitir sus deberes informativos y no proceder a la devolución del capital invertido en la fecha prevista para ello, remitiéndose al deber de información y al incumplimiento de pago al vencimiento de la operación.

Finalmente expone que la venta de las acciones al FGD con obtención de un precio inferior al de la inversión inicial no constituye quita ni renuncia al diferencial preciso para alcanzar la totalidad del capital invertido.



TERCERO.- El producto de autos se regula en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Conforme a lo dispuesto en el art. 12 del Decreto 216/2008 los recursos propios de las entidades de crédito comprenderán entre otros las financiaciones subordinadas de duración indeterminada que establezcan la posibilidad de diferimiento de intereses, y de aplicación de la deuda y los intereses pendientes de pago a la absorción de pérdidas sin necesidad de proceder a la disolución de la entidad. El art. 14 prevé, en cuanto a las financiaciones subordinadas, que durante los cinco años anteriores a su fecha de vencimiento reducirán su cómputo como recursos propios a razón de un 20 por ciento anual, hasta que su plazo remanente sea inferior a un año, momento en el que dejarán de computarse como tales. Las financiaciones subordinadas no podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación de la entidad emisora, y sin perjuicio de que el Banco de España pueda autorizar al deudor su reembolso anticipado si con ello no se ve afectada la solvencia de la entidad.

Según se señala en Sentencia de la A.P. de Asturias, sección 5ª de 15/03/2013 a la que se remite Sentencia de la A.P. de Madrid sección 20 de 8 de junio de 2015 ,'las obligaciones subordinadas , como pone de relieve autorizada doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito, y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, y que en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito, tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores, ya que no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento.

Se caracterizan por tener un periodo de vencimiento inicial de al menos 5 años, tras el cual podrán ser objeto de reembolso, así como por el hecho de que las autoridades competentes pueden autorizar el reembolso anticipado de tales fondos, siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental, desde el punto de vista jurídico, reside, como señala el profesor Luis Alberto , 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento'; y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. Están reguladas en la Ley 13/85. En este producto se pacta, no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario; se produce, como señala el profesor Luis Alberto , un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, pues estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación, y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del CCo . El precio de esa postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado, debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.'

CUARTO.- Dado el objeto de la apelación procede su acogimiento, en cuanto a estimar la pertinencia de abonar al recurrente la suma que dejó de recuperar, considerando la inicialmente invertida y la recuperada tras la venta.

Según resulta de la Audiencia previa la reclamación de la ahora apelante versa sobre la acción de resolución por incumplimiento de la demandada al tener la deuda subordina plazo fijo de vencimiento, aclarando que al haber fecha de vencimiento y no haberse pagado, tal circunstancia determina la existencia del incumplimiento y por virtud del art. 1.124 del C.c. la posibilidad de pedir la resolución del contrato, que resulta pertinente dado el contenido del precepto y el claro incumplimiento determinado por la falta de entrega del capital invertido , de acuerdo con las obligaciones contraídas.

Por virtud del producto suscrito la apelada asumió un compromiso que incumplió y con independencia de que el canje hubiera venido impuesto normativamente, debe responder por ello.

Existen los requisitos precisos para que prosperare la acción de resolución contractual, al amparo del art. 1.124 del C.c., dado lo expuesto y además por cuanto no ha probado la demandada que hubiera informado verazmente de la posibilidad de no recuperar todo el capital.

Cuanto la actora en la Audiencia Previa expone que no hubo engaño o no que se indujo a error no se considera sino que se sabía que se suscribían subordinadas , ahora bien no que se hubiera explicado debidamente el funcionamiento de éstas y los riesgos que se adquirían, lo que se pone de relieve además al referirse la existencia de falta de información.

Por virtud de lo expuesto procede acordar que la demandada abone a la actora la suma que dejó de percibir, esto es la diferencia entre el capital entregado y el recuperado, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de interpelación judicial, atendiendo a lo previsto en los artículos 1.101, ya citado y 1.108 del C.c., ahora bien, debe detraerse el importe de los rendimientos que la apelada ha recibido, por resultar pertinente al aplicar la más reciente jurisprudencia del T.S., significándose STS de 16 de noviembre de 2017 y como dispone expresamente la pertinencia de descontar de la indemnización de daños y perjuicios el importe de los rendimientos percibidos por los demandantes, aludiendo a la Sentencia 301/2008 de 5 de mayo , y a la 754/2014 de 30 de diciembre.

Por consiguiente en ejecución de sentencia quedará cuantificada la suma final objeto de condena, si resulta un saldo positivo para la actora, que ha ejercitado la acción, tras las operaciones aritméticas a realizar.



QUINTO.-No procede expresa imposición de las costas de la primera instancia al ser la pretensión de la demanda estimada parcialmente, por haberse acordado la devolución de la suma percibida por los actores como rendimientos, no procediendo expresa imposición de las originadas en ésta alzada y todo ello de conformidad con lo previsto en el art.398.1 en relación con el art.394 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Romeo y Dª Teresa contra la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Barcelona, la cual se revoca en el extremo de declarar el incumplimiento contractual de la demandada, disponiendo que la suma objeto de condena ( de resultar saldo positivo) es la de 6.727,24 euros, menos el importe de los rendimientos que se le abonaron a la parte actora por la demandada, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito en su caso consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.