Sentencia Civil Nº 623/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1050/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 1050/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 937/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº623/09

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 937/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de Dª. Elena , contra D. Jose Enrique ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada la Procuradora Lorena Moreno Rueda en nombre y representación de Elena contra Jose Enrique representado por el Procurador Ángel Joaniquet Ibarz y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales en especial los siguientes: Atribuyo la custodia de los hijos comunes a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Éste estará con sus hijos en la forma que ambos progenitores pacten y a falta de acuerdo, los fines de semana alternos desde la salida del colegio o actividad extraescolar el viernes hasta la entrada al mismo el lunes, ampliándose al día anterior o posterior en el supuesto que el viernes o lunes sean festivos, los jueves desde la salida del colegio hasta su regreso al mismo el viernes y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, la primera mitad los años pares y la segunda los impares. Atribuyo el uso del domicilio familiar, sito en calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 a la actora en tanto viva con sus hijos y éstos no alcancen la independencia económica y ello con independencia de su división. Establezco a favor de los hijos y a cargo del padre una pensión de alimentos de 500 euros mensuales para cada uno de ellos a pagar por meses anticipados en la cuenta designada por la madre y revisándose dicha cantidad. También satisfará la mitad de los gastos extraordinarios. Cada litigante satisfará por mitad los gastos provenientes de la propiedad. Desestimo el resto de peticiones efectuadas por la actora. ESTIMO la reconvención formulada de contrario y acuerdo la división de los siguientes bienes: Domicilio familiar inscrito en el Registro de la Propiedad Nº SEIS, al tomo y libro NUM002 de San Gervasio, folio NUM003 , finca NUM004 , inscripción NUM005 , manteniendo el uso a favor de la esposa en tanto viva con los hijos y éstos no alcancen la mayoría de edad. Plaza de aparcamiento inscrita en el mismo Registro de la Propiedad, al tomo y libro NUM006 , folio NUM007 , finca NUM008 , inscripción NUM009 . Terreno en SAN Pedro de Premiá de Dalt, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº DOS de Mataró, folio NUM010 , finca NUM011 . La división se llevará a cabo en ejecución de sentencia y en la forma establecida en el Código Civil Catalán. No procede pronunciamiento sobre las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no le otorga la guarda y custodia de los dos hijos comunes, que hoy cuentan con 9 y 10 años de edad, solicitando un pronunciamiento en este sentido. Subsidiariamente estima que debe acordarse la guarda y custodia compartida por semanas alternas, o dos días con cada progenitor, mitad de fines de semana y vacaciones, haciéndose cargo de los gastos de los menores cuanto estuvieran en su compañía, y abonándose los escolares por mitad. Caso de otorgarse a uno de ellos, el régimen de visitas sería el mismo de la sentencia de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes, jueves desde la salida del colegio hasta la entrada el viernes, pero ampliado al martes con pernocta, y la pensión alimenticia 400 ? para los dos hijos. El uso de la vivienda se atribuiría al progenitor custodio hasta que se procediera a la división de la cosa común .El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que se refiere al primer extremo, hemos de señalar que la posibilidad de acordar un régimen de guarda y custodia compartida no es contrario a las previsiones de los arts. 76.1 y 82.2 CF , ni de los arts. 81,86,90 A) y 103 CC , pues obedece a circunstancias procedentes y concurrentes apreciadas en torno al favorecimiento del interés de los menores, sin olvidar la realidad social, que en casos concretos presenta posibilidades favorables al mantenimiento de esa guarda y custodia compartida en tanto no resulte perjudicial sino enriquecedora para el desarrollo de los mismos. Por otro lado, al referirse la guarda y custodia a materia de interés público, es susceptible de ser tratada ampliamente por el órgano jurisdiccional, incluso de oficio, sin afectar al principio dispositivo, y siempre teniendo presente el interés de los menores, tal como proclama el art. 92.2 CC y 82.2 CF, que prevalece indiscutiblemente por encima del interés de sus progenitores. En el caso nos encontramos con que ya en el auto de medidas provisionales de 25-9-2007 se otorgó la guarda y custodia a la madre, con la que quedaron los menores después de marchar de la vivienda familiar el apelante el 5-11-2007. Según el informe del SATAV de 6-5-2008, la posibilidad de acordar tal guarda y custodia compartida no es aconsejable atendido el alto grado de conflictividad parental, por lo que no existiendo causa bastante que justifique una variación en la situación actual, es por lo que debemos mantener el pronunciamiento impugnado, máxime atendida la amplitud del régimen de visitas establecido en la sentencia, que por la presente, y por así aconsejarlo dicho servicio, ampliamos a otra tarde intersemanal, el martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

TERCERO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda, la sentencia acuerda de conformidad con el art. 83.2 a) CF , uso que se respetará no obstante acordar la división de la cosa común en ejecución de sentencia y el apelante pretende limitarlo hasta que se produzca tal división. Pues es doctrina reiterada la que proclama la compatibilidad de la atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal con la acción de división de la cosa común, acción prevista expresamente en el art. 43 CF , tal y como ha señalado entre otras la sentencia del TSJC de 24-2-2003 que mantiene la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 22-12-92 y 27-12-99 entre muchas otras , al proclamar que si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, como ha sido el caso, la cesación de comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso que pueda corresponder al otro cónyuge en virtud de una sentencia de divorcio, uso inscribible en el Registro de la Propiedad según proclama el art. 83.3 CF. Y resultando que la sentencia acuerda, como no podía ser de otra forma, en este sentido, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debamos desestimar el motivo que se examina.

CUARTO.- Finalmente en lo que se refiere a la pensión alimenticia, vemos que a la fecha del auto de medidas provisionales, que estableció una pensión de 500 ? para cada hijo, ello partiendo de que los ingresos del apelante eran de 3.013 ? por catorce pagas, y los de la actora 2.060. Los gastos de educación de los menores eran de unos 350 ?, gastos estos que no han variado sustancialmente. La sentencia recoge tales parámetros para mantener dicha pensión. Pues bien, en diciembre de 2007 el apelante fue despedido de la entidad para la que trabajaba de Director industrial, percibiendo de su nuevo empleo como jefe de taller, 2000 ? más dos extras, en tanto que la actora 2081 más 500 condicionalmente. Cada uno paga de cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera conyugal 623,31 ?, y el apelante 870 de alquiler, más 210,5 de un préstamo para la compra de muebles. En estas circunstancias entendemos que la suma de 280 ? para cada hijo es más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso que se resuelve.

QUINTO.- Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 22-9-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 51 de los de Barcelona , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la expresada resolución únicamente en el sentido de que el régimen de visitas se amplía a la tarde del martes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y la pensión alimenticia será de 280 ? para cada hijo, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.