Sentencia CIVIL Nº 623/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2875/2019 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/007759

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0007759

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2875/2019 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 751/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: VILLABONA LANTZEN S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua: PEDRO SANCHEZ RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: ESARBE S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A N.º 623/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a treinta de abril de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 751/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. VILLABONA LANTZEN S.A., apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª PEDRO SANCHEZ RODRIGUEZ, contra D./D.. ESARBE S.A., apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de mayo de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 6 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda presentada por Villabona Lantzen SAU contra Esarbe SA.

Respecto a las costas del proceso, al desestimarse la demanda corresponde a Villabona Lantzen SAU el pago de las costas del proceso.'

SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 27 de abril de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes basicos y recurso de apelacion.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por VILLABONA LANTZEN SAU frente a ESARBE SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando a la demandada al abono de 309.984,16 euros, así como al interés legal desde la presentacion de la demanda y condena en costas.

Destacamos del escrito de demanda :

1º El Ayuntamiento de Billabona en Sesion Plenaria de 26 de noviembre de 2003 acordó la constitucion de la sociedad mercantil 'Villabona Lantzen SA' con el objeto principal de promover vivienda pública en el municipio.El Consistorio tenía en aquella época la previsión de desarrollar varias actuaciones si bien la prioridad absoluta se otorgó al desarrollo del ámbito denominado ' Conjunto Urbano C.U 3 Fleming'.En cuanto a la gestión de la nueva sociedad municipal se decidió por la externalización de forma que todos y cada uno de los servicios quye su gestión requería fueron adjudicados a diferentes empresas y profesionales bajo la fórmula de arrendamiento de servicios.

2º En esta tesitura ESARBE SA fue la sociedad adjudicataria de los servicios de gestión y administración de 'Villabona Lantzen SA'.El contrato de arrendamiento de servicios fue firmado el 18 de febrero de 2004.

En relacion al Pliego de Condiciones:

-Objeto del concurso:

'El objeto del concurso es contratar los servicios para la gestión y administración de las actividades empresariales a desarrollar porVillabona Lantzen SA cualesquiera que sean estas dentro de las admitidas por los Estatutos Sociales en su artículo 2'.

El artículo 2 de los Estatutos regulaba que : ' La sociedad tiene por objeto promover , ordenar urbanizar, comprar y vender suelo destinado a la ubicación de edificios residenciales, industriales y para toda clase de servicios,así como promover, poryectar,construir,comprar, vender o ceder en otras formas,y gstionar viviendas,edificios industriales,servicios y ,dotaciones comunitarias que puedan ser de utilidad pública y privada en beneficio de Villlabona y sus habitantes '.

Los servicios de gestión y administración que se debían prestar eran :

a) Tramitación y modificación, en su caso, de los Estatutos, constitución, escrituración y registro de la Sociedad. Gestión y administración general de la sociedad.

b) Seguimiento de la elaboración y ejecución de los proyectos de obras en contacto con autores y dirección técnica de los mismos.

c) Seguimiento de la tramitación administrativa de expedientes urbanísticos y de obra:

- Proyectos y planes, proyectos e instrumentos de ordenación y gestión urbanística, en su caso.

- Licencia de obras y contribuciones.

-Servicios municipales para acometidas de agua, gas, electricidad, saneamiento, etc.

- Relación con otras instituciones públicas, Diputación, MOPU, Gobierno Vasco, etc.

d) Programación, seguimiento y gestión del suelo y de las obras de urbanización y edificación, en su caso.

- Gestión cerca de propietarios y ocupantes del suelo y edificaciones conducentes a la promoción urbanística vía planes, proyectos, reparcelaciones, etc.

-Elaboración de relación de unidades y pliegos de condiciones técnicas, económicas y administrativas para contratar las obras. Propiciación de separatas de proyectos.

- Contratación general o por gremios.

- Control y pago de certificaciones.

- Liquidación a los gremios.

- Seguimiento y control del programa de obra.

- Contratación y compra, en su caso, de complementos, mejoras, servicios, etc.

e) Aspectos económico-financieros:

-Programación de ingresos y gastos.

-Gestión y administración de aportaciones.

-Gestión y administración de recursos financieros de las entidades de crédito y/o administración pública.

-Gestión y administración de seguros de obra y de responsabilidad civil.

-Gestión y administración contable y fiscal.

f) Aspectos administrativos generales:

-Contratos de adjudicación y/o compraventa de terrenos y, en su caso, de edificaciones y de bienes y servicios.

-Atención y resolución de reclamaciones y contratos.

- Escrituras, en su caso, de declaración de obra nueva, división horizontal y reglas de comunidad.

-Escrituras de compra, agrupación, segregación, parcelación y reparcelación.

-Venta o cesión de terrenos y solares. Los costos de la propaganda para la venta por medios de comunicación, folletos, anuncios, etc. no están incluidos.

- Inscripción en el Registro de la Propiedad y el Mercantil.

-Redacción y custodia de actas y certificaciones de actas sociales.

II.-) Dentro del plazo de presentacion de las ofertas se recibió unicamente la presentada por ESARBE SA fechada el 18 de diciembre de 2003 en la que a lo largo de cinco páginas glosaba su ' experiencia empresarial ' pasando a la presentacion del personal que ofrecía , personal fijo, siendo su numero de siete y en concreto :

1 administrativo técnico de empresa , especialidad contable-financiera.

1 administrativo , especialidad informática de gestión.

1 técnico-administrativo , administrador de fincas especializado en la gestión de areas y edificaciones industriales.

1 tecnico , perito-ingeniero técnico con amplia experiencia técnica, comercial y en la administración pública.

1 tecnico ingeniero inductrial , especialidad construccion , especializado en estructura de hormigón y metálicas e instalaciones.

1 técnico especialista en planeamiento y gestión urbanística.

Además la empresa utilizaría el apoyo puntual de equipos técnicos de Arquitectura y Abogados.

En cuanto a los medios auxiliares la Empresa disponía entre otros medios de 'Autocard 2000 ' o 'Presto' que consiste en un programa de gestión y control de costes para edificación y obra civil empleado conéxito por los profesionales de la construcción.

Finalmente en cuanto a la propuesta económica proponía como honorarios el 6% del importe de las ventas totales de la promoción si bien hasta la liquidacion definitiva se girarían 'facturas a cuenta ' por el 9% de la obra ejecutada .

En la sesion del Consejo de Administracion de 'Villabona Lantzen SA' de 21 de enero de 2004 los Consejeros acordaron por unanimidad adjudicar el contrato de servicios licitado a la entidad gestora 'ESARBE SA' formalizándose la relacion contractual el 18 de Febrero de 2004.

La actuacion de ESARBE SA se centró en la tarea de gestionar ,administrar ,dirigir y controlar la promocion de Kale Berri 49,50 y 51 ( ambito Fleming).

A continuacion trancribimos parcialmente , por responder a un resumen fideligno del cuerpo de la demanda, el FJ PRIMERO de la sentencia recurrida :

'(...)Se reclama una indemnización de 309.984,16 euros por los supuestos incumplimientos

que Esarbe habría realizado de las obligaciones que el contrato, en los términos vistos, le atribuía. Debemos por tanto ver a continuación cuales son esos supuestos incumplimientos que Villabona Lantzen achaca a Esarbe.

La parte demandante se centra en la promoción de Kale Berria 49, 50 y 51 (ámbito

Fleming). Así, se indica que el consejo de administración de Villabona Lantzen otorgó

el 2 de julio de 2004, así como en los años 2005 y 2007, poder a D. Modesto, indicando que el Consejo de Administración y la Junta General de Villabona

Lantzen se reunían cuando lo estimaba Esarbe, y que D. Modesto asistía y dirigía todas las sesiones.

También indica que era función de Esarbe la llevanza de las cuentas de la sociedad municipal, y así, indica que el control económico de la citada promoción fue confiado a Esarbe, remitiéndose al acta de 8 de junio de 2005. Indica que el modus operandi consistía en que se remitían a Esarbe las facturas a nombre de Villabona Lantzen, y aquella daba el visto bueno, añadiendo que las más relevantes eran las de Eguzki Eraikuntzak.

También señala que Esarbe aconsejó que las obras de la promoción fueran licitadas por gremios, remitiéndose al contenido de los documentos nº 6 a 11, para establecer el iter temporal, y los distintos momentos de dicha adjudicación.

Así, indica que en fecha 17 de septiembre de 2004, se firmó el contrato con los Arquitectos, Sra. Elisenda, Sr. Efrain, y Sr. Emilio, e igualmente que Esarbe asumió o se reservó la elaboración de las separatas del Proyecto para poder contratar a diferentes gremios, coordinarlos, contralar y finalmente liquidar los trabajos. Así señala que para coordinar los gremios, Esarbe debía hacer un seguimiento y control del proyecto.

Añade que en fecha 4 de enero de 2006, D. Modesto firmó en nombre y representación de Villabona Lantzen el contrato de ejecución de obras de hormigón y albañilería con Eguzki Eraikuntzak, con un plazo de ejecución de 15 meses, no obstante lo cual, se tardaron 32 meses, y que si bien los arquitectos dieron el visto bueno a una certificación final de 3.560.960,40 euros, tras el procedimiento judicial promovido por la constructora, el coste ascendió a 4.506.439,79 euros, con un incremento del 40% respecto a lo presupuestado.

Se narra en la demanda como este retraso dio lugar a que se planteara la responsabilidad en el mismo, lo que dio lugar a una reclamación que se siguió en el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de San Sebastián, que resultó favorable para Eguzki Eraikuntzak, y así, la parte entiende que la ratio decidendi para establecer la responsabilidad de Villabona Lantzen, fue la existencia de una falta de coordinación de los gremios, que tuvo que ser suplida por los trabajos de reparación de la constructora, y así, la consecuencia económica en ese punto fue la condena al pago de la cantidad de 872.929,67 euros, consideran la demandante que un tercio debe asumirlos Esarbe, por esos perjuicios causados por el incumplimiento de su obligación

de coordinar los gremios, con lo que ascendería la cuantía a 290.976,55 euros.

Junto a esto también se reclama la cantidad de 88.944,94 euros, que es la cantidad que tuvo que abonarse a la constructora, tras la indebida decisión de Esarbe, porque la misma obedecía a trabajos de reparación de deficiencias generadas por los gremios contratados por Esarbe SA y por la Eguzki los realizó a instancias de Esarbe, añadiendo que los trabajos de reparación de los gremios debieron exigirse a estos, no a Eguzki.

Finalmente, la cantidad que se tuvo que abonar a Eguzki, no fue la de 872.929,67 euros, sino la de 663.118,01 euros (documento nº 22 de la demanda), de este modo, el tercio de esa cantidad serían 221.039,33 euros, a los que se añaden los 88.944,94 euros antes reseñados, dando lugar a la cantidad reclamada.

En resumen, y de forma resumida, son dos los supuestos incumplimientos que se achacan a Esarbe:

-La falta de coordinación de gremios, que dio lugar al retraso en la obra, con

el incremento de costes para Eguzki, que luego reclamó a Villabona Lantzen vía contencioso-administrativa.

-El pago relativo a los trabajos de reparación que tuvo que realizar Eguzki, debido a que Esarbe solicitó a Eguzki la realización de esos trabajos, y no a los gremios que habían intervenido en la obra.

(....)'.

(2)En tiempo y legal forma ESARBE SA ha contestado a la demanda postulando el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda con levantamiento de la medida cautelar anticipada solicitada por la demandante y acordada por el Juzgado.

Por responder a unresumen fideligno del escrito de contestación a la demanda se pasa a reproducir lo redactado sobre el mismo en el FJ PRIMERO de la sentencia recurrida :

'(....)

Esarbe se opuso a la reclamación formulada, alegando, en primer lugar, la inexistencia de incumplimientos contractuales. Considera que nos encontramos antes un contrato de arrendamiento de servicios, previsto en los Arts. 1544 y siguientes CC, también citados por la parte demandante.

En cuanto a las obligaciones de Esarbe, y centrándose en el apartado d) del contrato, ya antes trascrito, indica que Esarbe no asumió la gestión de un proyecto urbanístico, sino la gestión y administración de una empresa, y limitado a lo señalado en el pliego.

Señala que, si bien se asumían funciones específicas en la promoción, en ningún caso

se asumía la función de control de gremios, y menos de coordinación técnica, siendo

esa descoordinación técnica la razón del retraso en la fase de albañilería.

Así, y en base a las normas de interpretación de los contratos, la demandada obtiene

tres conclusiones:

- Las funciones de Esarbe eran la de gestor de una empresa, sin que eso suponga suplantación o asunción de su control, ni la asunción del riesgo y ventura de la actividad empresarial.

- Las funciones de coordinación de gremios no están entre las asumidas contractualmente por Esarbe, y si se entendiera lo contrario, no podría entenderse en sentido técnico, de supervisión y control en obra de los trabajos de cada gremio.

- El control y coordinación correspondía a los agentes de la edificación, con cita en este punto de las obligaciones contractuales pactadas, y de los artículos 11, 12, 13 y 9.1 de la LOE.

Por otra parte, considera que las resoluciones dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, no tienen el efecto de cosa juzgada, con aplicación de lo

previsto en el Art. 222.4LEC, que señala 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la

sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso

posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto,

siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se

extienda a ellos por disposición legal'.

Por otro lado también entiende la parte demandada que no existe el daño, o que, en su

caso, su reclamación es improcedente. Así, se indican tres puntos:

-Que en el desarrollo de la promoción de Fleming surgieron determinados

problemas.

- Que la actora tramitó y resolvió un expediente administrativo de resolución contractual contra Eguzki, con una declaración de incumplimiento contractual.

-Que Eguzki obtuvo una sentencia favorable a sus pretensiones y de condena de la actora en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Considera, por otra parte, que es totalmente improcedente dividir el daño entre tres para establecer la cuantía a indemnizar, siendo necesario acreditar el sobrecoste originado específicamente por esa falta de coordinación de gremios. Esto respecto a la condena más cuantiosa, ya que en cuanto a la cantidad de 88.944,94 euros, señala que no existe correlación entre esta partida y el pretendido incumplimiento contractual que se atribuye a Esarbe.

Para el caso de que se entienda que sí existe esa responsabilidad, la parte demandante alega la existencia de actos propios de la demandante, así como un retraso desleal en el ejercicio de las acciones, con base en el Art. 7.1CC, que señala: 'Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'.

Comenzando por la cuestión relativa a los actos propios, la parte demandada considera como motivos para aplicar esta doctrina los siguientes:

-Aceptación parcial de la reclamación de Eguzki en la cantidad de 128.912,97 euros, y aceptación de la liquidación final de la obra propuesta por la dirección facultativa con una relación de defectos imputables a Eguzki.

-Iniciación por la actora de un procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad de los problemas de la Fleming, sin que se dirigiera acción contra la demandada.

-Posición de no interponer reclamación civil, ante la posible reclamación de Eguzki.

-La actora, en el proceso contencioso, sostuvo la validez de la resolución contractual, y de la liquidación provisional de la obra.

-Se rescindió el contrato con Esarbe, por motivos ajenos a este proceso, y sin responsabilizar a la demandada del resultado procesal.

En cuanto al ejercicio con abuso o retraso desleal de la acción, se centra en los siguientes puntos:

-El posicionamiento de la actora fue taxativo en cuanto a la atribución de responsabilidad a Eguzki.

-No consta reproche contractual alguno a las labores de Esarbe.

-Por carta de 17 de noviembre de 2011, se resuelve el contrato por motivos que no tienen que ver con la obra de Fleming.

-No se realiza reproche alguno, ni se hace reserva de acciones hasta pasados cinco años.

-Las medidas cautelares no se solicitaron hasta 27 de julio de 2017, anunciando el ejercicio de pretensiones distintas, y mucho mayores, que las finalmente ejercitadas'.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia numero 111/2019 de fecha 6 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia-San Sebastian cuyo FALLO ue el siguiente :

'Desestimo la demanda presentada por Villabona Lantzen SAU contra Esarbe SA.

Respecto a las costas del proceso, al desestimarse la demanda corresponde a Villabona Lantzen SAU el pago de las costas del proceso'.

(4)Frente a la citada resolucion VILLABONA LANTZEN SA ha interpuesto recurso de apelacion postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando a ESARBE SA a abonar a la recurrente la suma de 309.984,16 euros o de manera subsidiaria la cantidad de 88.944,94 euros más los intereses legales desde la fecha de la interposicion de la demanda.

En relación a la motivacion básica del recurso:

-Impugnó el FJ TERCERO última parte de la sentencia en la que tras reconocer el incumplimiento de ESARBE desestima la peticion de abono de la partida de 221.039 euros.

-Se imugna el FJ CUARTO en el que se desestima la pretensión de abono de 88.944,94 euros por subsanación de defectos imputables a otros gremios que intervinieron en la obra.

ESARBE SA se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto postulando el dictado de una sentencia desestimatoria confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

VILLABONA LANTZEN SA en el procedimiento ordinario numero 123/2018-B seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian ha presentado demanda de reclamación de la cantidad de 969.534,94 euros euros a los Arquitectos Dña. Elisenda; D. Efrain y D. Emilio por las misma actuacion a la que se refiere el presente procedimiento.

En el citado procedimiento la representacion procesal de Dña. Elisenda; D. Efrain y D. Emilio ha presentado declinatoria de jusrisdiccion por entender que la competencia para conocer de la demanda pertenece a la jurisdiccion contencioso-administrativa.

Igualmente en el mismo procedimiento la representacion procesal de Dña. Elisenda , D. Efrain y D. Emilio ha solictado la intervencion provocada o notificación de la pendencia del juicio a D. Bernabe y a EGUZKI ERAIKUNTZAK SA .

En el presente procedimiento el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia-San Senbastian ha dictado Auto de 21 de septiembre de 2018 declarando no haber lugar a la acumulacion de autos instada por la representacion de Dña. Elisenda; D. Efrain y D. Emilio

Fondo.-

Se examinan de forma conjunta los motivos del recurso de apelacion.

Se ejercita una accion de responsabilidad contractual ( artículo 1101 del CC) frente a ESARBE SA- actualmente en liquidacion - fundamentada en el contrato de gestion y administracion de las actividades empresariales a desarrollar por VILLABONA LANTZEN SA y que fue adjudicado en concurso por acuerdo del Consejo de Administracion de VILLABONA LANTZEN SA de 21 de Enero de 2004.La relacion contractual se formalizó mediante contrato suscrito el 18 de febrero de 2004 entre VILLABONA LANTZEN SA y ESARBE.

En términos civiles el contrato ( documento numero 2 de la demanda ) ha de considerarse como de arrendamiento de servicios profesionales ( artículo 1544 del CC).La encomienda profesional a realizar por ESARBE SA es la gestion y administracion de las actividades empresariales de VILLABONA LANTZEN SA pactando los honorarios de la siguiente forma : 6% del importe de las ventas totales de los edificios . Hasta tanto no se realice la liquidacion definitiva de estos honorarios se realizaran facturaciones a cuenta cuyos importes serán equivalentes al 9% de los costos totales de las obras de edificacion y urbanizacion particular de estas ; asímismo el 6% del importe de la urbanizacion que se realice.

En concreto el contrato venía referido a la gestion y administracion de la Promocion de Kale Berria numeros 49; 50 y 51 ( 'Ambito Fleming) con un total de 20 Viviendas de Proteccion Oficial ,10 viviendas de precio tasado y tres plantas de sotano con destino a garajes o a trasteros.

ESARBE a consecuencia del contrato suscrito con la promotora VILLABONA LANTZEN SA asumió en plenitud la direccion y gestión del proceso constructivo teniendo una intervencion directa en :

-Las reuniones del Consejo de Administracion de VILLABONA LANTZEN SA la cual en la Junta de 19-2-2004 acordó conceder Poder a favor de D. Modesto de ESARBE , Poder formalizado el día 2 de Julio de 2004.

-La contratación de EGUZKI ERAIKUNTZAK SA quien se encargó de las obras denominadas en el contrato de hormigón y albañilería por un importe de 3.303.261 ,11 euros + IVA y un plazo de ejecucion de 15 meses.

-En la contratacion de los Arquitectos Sra. Elisenda, Sr. Efrain y Sr. Emilio encargados de la redaccion del Proyecto Basico y del Proyecto de Ejecucion , la elaboracion del Estudio de Salud , elaboracion del Programa de Control de Calidad .Igualmente asumieron la Direccion de ejecucion de la obra.

-En la contratacion de los diferntes gremios intervinientes en las obras :GOIERRI ( electricidad ) ; OTIS ( ascensor ); IZAR ( carpintería); LAPABIDE (Fontanería y calefacción ) ; C.VIZCAYA (ventilación ); MAZ ( colocación de puertas) ; SUDEPAR (colocación de parquet ); BIOK ( trabajos de herrería ) ; ROMERO ( trabajos de escayola ) ; LEKUONA ( pintura ).

-Solicitud al Ayuntamiento por parte de D. Modesto en nombre de ESARBE de la licencia municipal para el inicio de la sobras.

-Intervencion de ESARBE en las reuniones de obra semanales o quincenales asistiendo por ESARBE Dña. Berta posteriormente acompañada por Dña. Celsa.

La reclamación formulada por VILLABONA LANTZEN SA tiene el origen que se expone a continuacion.

En el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 1 de Donostia-San Sebastian con el numero 379/2009 EGUZKI ERAIKUNTAK reclamó , entre otros pedimentos que vamos a obviar porque no tienen relacion con la demanda actual , lo siguiente :

-La aprobacion de la liquidacion de todos los trabajos ejecutados y recepcionados provisionalmente ,tanto por los daños y perjuicios generados por consecuencia del retraso de la obra como por trabajos no abonados por el importe de 1.226.265,02 euros , o subsidiariamente en la suma de 945.423 euros ,si bien en el acto de la vista en conclusiones orales se redujo la suma reclamada, tanto la principal como la subsidiaria ,en el importe de 72.493,33 euros lo que arroja una suma reclamada como principal de 1.153.771,69 euros y una suma reclamada de manera subsidiaria de 872,282,67 euros.

De los FJ CUARTO y QUINTO de la sentencia dictada el día 15 de Noviembre de 2010 registrada con el numero 335/2010 ( la sentencia consta aportada como documento numero 21 de la demanda ) destacamos :

-El magistrado optó, razonándolo, por el Informe pericial presentado por los Peritos Sr. Horacio y Sr. Íñigo.A la vista del mismo y de las explicaciones dadas por los Peritos en el acto de la vista de 26 de Octubre de 2010 concluyó en su sentencia :

a.-)Modificaciones sustanciales de la obra prácticamente desde el inicio de la misma ( Febrero de 2006) en relacion al sistema de ejecucion de la excavacion , en concreto, a los bataches , pasándose de un sistema de ejecucion alternativo a un sistema de ejecución contiguo.La modificación del sistema de ejecucion de los bataches afectó a un 30% de la obra lo que generó un menor rendimiento de obra y un aumento del plazo de ejecucion.

b.-)En relación al area de cimentación y estructura de 130 planos se modifican 48.

c.-) En relacion a trabajos de albañilería y dado que concurrieron varios gremios sin un contratista general , se vió obligada EGUZKI ERAIKUNTZAK SA a intervenir para reparar los desperfecatos de otros gremios mediante trabajos de administracion por lo que todas las obras realizadas con posterioridad a Diciembre de 2007 corresponden a reparaciones atribuibles a otros gremios.

La sentencia , entre otros pronunciamientos, condenó a VILLABONA LANTZEN al abono de 872.929,67 euros como consecuencia económica para EKUZKI ERZIKUNTZAK SA derivada del retraso en la ejecucion de la obra.VILLABONA LANTZEN en su demanda ( página 26 vto' ) indica que ' (...) de forma prudente y a efectos de la presente demanda , en la cantidad de 290.976,55 euros , lo que equivale a un tercido del total '.

Y en relacion a la suma de 88.944,94 euros solicitada por EGUZKI ERAIKUNTAK SA por la subsanacion de las deficiencias , fundamentalmente en albañilería, surgidas en los trabajos efectuados por otros gremios, la sentencia razona '(....) Por tanto el coste de dichas obras de subsanacion imputables a otros gremios no puede ser causa para la exigencia de la suma de 88.944,94 euros a la actora debiéndose dirigir la demanda frente a los directos responsables de los desperfectos causados y no frente a quien no habiendo causado los mismos , fue simplemente requerido para que subsanara una parte de los mismos mediante trabajos por administracion ajenos al contrato de obras '.

En el FALLO de la sentencia de 15 de Noviembre de 2010 destacamos la condena de VILLABONA LANTZEN SA alabono a EGUZKI ERAIKUNTZAK SA de la suma de 872.929, 67 euros '(...) a favor del contratista en concepto de liquidacion provisional de la obra '.

Interpuesto recurso de apelacion frente a la citada sentencia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV dictó sentencia numero 710/2011 de fecha 24 de octubre de 2011 estimando parcialmente el recurso y revocando los pronunciamientos 3 b) referido a la condena al abono de 28.902 euros por intereses de demora por el retraso en el abono de la certificacion de obra y el pronuncimiento 5º por el que se declaraba la nulidad del apartado 2º del contrato de obras de 4 de enero de 2006 fijando un plazo de 90 días para el pago de la suma certificada.Los pronunciamientos revocados se refieren a cuestiones ajenas a las suscitadas en el presente procedimiento.

En relacion a los efectos indirectos de la sentencia dictada en un pleito anterior ,en nuestro caso, la sentencia antes señalada dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo numero 1 de Donostia -San Sebastian , entendemos que la sentencia dictada en un pleito anterior, firme, constituye un material probatorio relevante en el proceso posterior.

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 15 de octubre de 2012 : ' La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme , con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos , entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 (EDJ 2007/28949) ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce elartículo 24.1 CE( STC 34/2003, de 25 de febrero (EDJ 2003/3852) )'.

Se realiza la precedente cita jurisprudencial en torno al efecto indirecto de una sentencia dictada en un procedimiento anterior porque en la presente resolucion se va a hcer uso de las vconsideraciones y conclusiones probatorias contenidas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 1 de Donostia-San Sebastian.

VILLABONA LANTZEN SA ha entendido que el perjuicio/ sobrecoste sufrido en la tercera fase de la obra 'Ejecucion de obras de albañilería ', tras las dos primeras fases 'Excavacion ' y 'Cimentacion y Estructura ', se debió a la mala coordinación de gremios que intervenían en esa fase de la obra , coordinación que correspondía a ESARBE.

Desglosamos las siguientes fases en la obra con la ayuda :

-Del Infome Pericial del Sr. Horacio y del Sr. Íñigo emitido en el procedimiento ordinario numero 379/2009 seguido ante el Juzgado Contencioso- Administrativo numero 1 de Donostia.

-De la sentencia dictada en ese procedimiento .

A)Excavacion.-

Segun explica la sentencia dictad apor el Juzgado de lo Conencioso-Administrativo numero 1 de San Sebastian en el FJ SEXTO epígrafe 5 el retraso en la ejecucion de la obra se debió a modificaciones sustanciales de la obra en la fase de excavacion e igualmente en la fase de cimentacion y estructura decisiones propias d ela Direccion Facultativa y ajenas por lo tanto a ESARBE.

En el Informe de los Peritos Sr. Horacio y Sr. Íñigo en los que se fundamenta la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se explica : (...) la realidad fue que esos trabajos ( se refiere a los de excavación , bataches y micorpilotes)se retrasaron 6 meses por causas ajenas a EGUZKI al decidir la Direccion Facultativa , cambiar el método de ejecucion de los bataches pasando de la ejecucion de bataches alternos y de dimensiones similares a bataches contiguos, a diferentes alturas y de dimansiones más pequeñas .Este cambio en el emetodo de trabajo está indicado en el Libro de Ordenes y reconocido por la Direccion en el Informe de fecha 19/3-/7'.

B) Estructura.-

Tomando como referencia el Informe de los Peritos Sr. Horacio y Sr. Íñigo que fue por el que optó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-SAdministrativo numero 1 de Donostia-San Sebastuan destacamos :

'(....)la ejecución de la estructura segun el planning inicial estaba estipulada en un plazo de 5,5 meses, el método de trabajo era hacer las losas y forjados de las diferentes plantas una vez terminada la cimentación y la totalidad de los bataches y de manera progresiva por alturas o cotas, es decir realizando cada planta entera una vez terminada la anterior.

Pues bien , la ejecución de la estructura realmente duró 14 meses , este retraso de 8,5 meses fue producido por los numerosos cambios con respecto al proyecto de ejecucion que se traducían en retrasos a la hora de definir los nuevos cambios y entregarlos con la suficiente antelacion para su ejecucion.

En la documentacion de EGUZKI, se recoge la lista de los planos del proyecto correspondientes a las obras adjudicadas a EGUZKI : estructura y albañilería , y se señalan los planos en los que ha habido modificaciones durante la obra .Pues bien, de un total de 130 planos , hubo modificaciones en 48 ,lo que representa un 37% del total.

(....)

Los principales trabajos en la estructura fueron :

-Cambio de cotas de ejecución.

-Modificaciones en el armado de la estructura.

-Modificaciones geométricas de huecos de patios e instalaciones.

-Modificaciones geométricas de escaleras ; fosos de ascensor ; zapatas ; vigas.

-Modificación de rampa de garaje.

-Modificaciones dimensionales en fosas, forjados y pilares '.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 1 se hace eco de este Informe en el FJ SEXTO apartado 5 epígrafe b) singularmente en cuanto a la modificacion de 48 planos de los 130 planos.

El Tribunal considera acreditado que las modificaciones habidas en los apartados A) y B) precedentes fueron consecuencia de cambios decididos por la Direccion Facultativa por lo que no ha de reprocharse responsabilidad alguna a ESARBE en esta parcela.

C) Albañilería.-

Como se ha anunciado en lineas precedentes del texto de la demanda se desprende que la reclamacion que se realiza a ESARBE anuda el perjuicio por sobrecosto que se reclama a una deficiente o anomala coordinacion de los gremios intervinientes por parte de ESARBE.

En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 1 indica en este apartado de 'albañilería ' que esta fase fue ejecutada por varios gremios sin que existiera un Contratista General debiendo de intervenir EGUZKI ERAIKUNTZAK para reparar los desperfectos causados por otros gremios.

En el Informe del Sr. Horacio y del Sr. Íñigo en este apartado 'Albañilería ' entiende que '(....) Una obra ejecutada con diferentes contratas significa que la coordinacion de todos los trabajos de la contrata ha de ser revisado y controlado día a día por parte de la propiedad para solucionar todos los problemas que puedan surgir del día a día en la coordinacion de los diferntes trabajos adjudicados a cada contrata.

Desde el acta nº NUM000 fechado el 31/05/07 hasta el último nº NUM001 con fecha del 16/10/08 se observa la falta de coordinacion de los gremios y modificaciones / nuevos trabajos de albañilería de los cuales se señalan como más importantes :

-Modificaciones y trabajos nuevos en cerramiento de fachada.

-Modificaciones , reparaciones y trabajos nuevos en tabiquería interior y exterior.

-Modificaciones en huecos e instalaciones.

-Modificaciones y retrasos en colocación de premarcos .

-Rectificar estructura de hormigón para ajuste de albañilería .

-Trabajos de limpieza.

-Trabajos de fontanería .

-Reparaciones de otros gremios no contratados por EGUZKI.

Merced al acuerdo VILLABONA LANTZEN y EGUZKI ERAIKUNTAK SA de fecha 24 de enero de 2014 que consta en el documento 22 de la demanda la primera abonó a la segunda la suma de 663.118,01 euros .VILLABONA LANTZEN SA considera que la responsabilidad de ESARBE se ciñe a la tercera fase - albañilería- es por lo que aquélla cuantifica la suma reclamada en la cantidad total de 309.984,15 euros con el siguiente desglose :

1º.-La cantidad de 221.039,33 euros ( 663.118,01 euros / 3 = 221.039,33 euros).

2º.-Asímismo reclama 88.944,94 euros en concepto de reparaciones efectuadas por EGUZKI a consecuencia de los desperfectos causados por los diferentes gremios.

Estudiamos la procedencia de exigibilidad a ESARBE de cada uno de los dos capitulos 1º y 2º.

I.-)En relacion a la imputacion de responsabilidad por falta de coordinacion de los gremios .

La labor de subcontratar, controlar y coordinar de coordinacion los diferentes gremios corresponde al contratista general figura inexistente en la ejecucion del presente proceso constructivo.

En el Informe elaborado por el Sr. Horacio y el Sr. Íñigo se individualiza la responsabilidad de coordinacion de gremios a falta de contratista general en la propiedad / promotor , esto es, en VILLABONA LANTZEN SA.

El Tribunal , por contra ,considera que la labor de coordinacion de los gremios correspondía en este caso a ESARBE SA.

En el contrato de arrendamiento de servicios profesionales firmado en San Sebastian el día 17 de septiembre de 2004 entre Dña. Elisenda, D. Efrain y D. Emilio como Arquitectos y VILLABONA LANTZEN SA, firmando en su nombre Dña. Marí Jose como Presidenta y como Apoderado D. Modesto, contrato que obra con el escrito de contestación al folio 456 de las actuaciones, las funciones de los Arquitectos se concretan en la redaccion del Proyecto Basico del Proyecto de Ejecucion incluyendo la elaboracion del Estudio de Seguridad y Programa de Control de Calidad y finalmente la Direccion Facultativa de las obras.

En consecuencia nada se dispone en el contrato asignando la labor de coordinacion de gremios como función encomendada a los Arquitectos contratados.

En el curso de su actuacion la Direccion Facultativa imparte órdenes de obra ( ejecucion de trabajos, correccion de los defectuosamente realizados ) pero a partir de allí quien tiene que acometer la llamada a los gremios correspondientes para su realización y velar por la coordinación de los mismos no es la Direccion Facultativa sino la Contratista general y, en su defecto, como es el caso actual, ESARBE SA.

Ocurre que en el supuesto actual ESARBE SA es una Empresa profesional específicamente contratada como adjudicataria de los servicios de gestion y administracion de BILLABONA LANTZEN SA y aplicada en este supuesto tal prestacion de servicios profesionales al desarrollo del proceso constructivo de las viviendas sitas en Kale Berria 49,50 y51 ( ambito CU 3 Fleming) con 20 viviendas de proteccion oficial y 10 viviendas a precio tasado que es justamente ESARBE SA.

La Sociedad ESARBE SA dentro del apartado 'Personal ' hacaegala de disponer de un plantel de profesionales fijo( 7 en total ) expertos en diversas áreas ( administrativos con especialidad contable-financiera ; varios tecnicos especialistas en el mundo de la construccion) e incluso, caso de ser necesario, la puesta a disposicion de otros equipos técnicos ( Arquitectura, Urbanismo, Ingenieria , Juridicos y Empresariales )

La Sociedad ESARBE SA a tenor de la oferta presentada para el Concurso en el apartado 'Referencias-Experiencia '( folios 47 y ss) contaba con una extensa actividad centrada en las promociones residenciales así como en las promociones industriales destacando, entre otras actividades, la creacion de AZKOITIA LANTZEN S.A; GETARIA LANTZEN S.A; ZUMAIA LANTZEN S.A; AIA LANTZEN S.A; BIDEGOIAN LANTZEN; MUTRIKU LANTZEN; MENDARO LANTZEN SA; URNIETA LANTZEN SA.

En el mismo apartado ' Referencias-Experiencia ' de la Oferta es significativa la descripcion que ESARBE SA realiza de su objeto social .Los transcribimos por su interés para enfatizar la condicion de profesional experimentada de la Sociedad en el ámbito de promoción y urbanizacion residencial e industrial.

Así se lee : ' ESARBE SA se constituye en el año 1987 habiendo desarrollado su actividad con la creación de diversas sociedades anonimas < < Lantzen> > , y cooperativas de viviendas movipendose en todo el ámbito de la puesta en marcha de las respectivas entidades , planeamientos y proyectos de urbanización, edificaciones residenciales , industriales, así como la compra de terrenos destinados a la formacion de Patrimonio Municipal de suelo , gestión de urbanizaciones de suelo industrial y residencial en función de la aplicación del sistema de Cooperacion por los distintos Aytos , gestión de la ejecución de la edificación de viviendas y pabellones industriales ,gestión de gremios, atención a copropietariuos-clientes hasta la entrega final , realizando, al mismo tiempo , la administración de las mencionadas cooperativas , y efectuando en este caso la nacearia labor de nexo de unión erntre el Ayto y la correspondiente Junta Rectora ,etc '.

La intervencion directa de ESARBE SA en el proceso constructivo ha quedado plasmada en el presente FJ dentro del apartado 'Fondo ' al comienzo del mismo por lo que el Tribunal se remite a lo expuesto en ese punto.

En el Pliego de Condiciones ( folios 43 y ss ) del Concurso para la adjudicacion de los servicios de gestion y administracion de la Sociedad Municipal VILLABONA LANTZEN SA y dentro del apartado ' 1.Objeto del concurso ' se observa que dentro de los servicios de gestion y administracion se contempla en el epígrafe 'd) Programacion, seguimiento y gestion del suelo y de las obras de urbanizacion y edificacion, en su caso ' las siguientes : 'Contratacion general o por gremios ''Control y pago decertificaciones ' 'Liquidaciones a los gremios 'Seguimiento y control del programa de obra ' funciones estas que , por una interprestacion integradora, permiten a este Tribunal considerar que el sujeto constructivo en este supuesto que debía acometer la funcion de coordinacion de los gremios, a falta de contratista general, era la Mercantil ESARBE.

Si ESARBE se encarga de la contratacion de gremios, del pago de sus liquidaciones y del control y seguimiento del programa de obra se entiende que en la fase de albañilería la coordinacion y seguimiento de los gremios tambien le correspondía.Resulta contrario a la lógica que existiendo una empresa contratada para ocuparse , con amplisimas facultades, de todo el complejo de la gestión y la administracion de las obras se atribuya la responsabilidad de la coordinación de grenios a una figura , la promotora 'VILLABONA LANTZEN SAU ' , inexperta y lega en el área constructiva.

En consecuencia el perjuicio , cuya cuantificacion se estudia a continuación, correspondiente

al retraso de la tercera fase de la obra ( albañilería ) en la queya intervinen diferentes gremios se debió, tal y como se señala en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 1 en base al Dictamen de los Peritos Sr. Íñigo y SR. Horacio ,a la defectuosa coordinacion de los gremios intervientes en esa fase de obra tarea ésta que correspondía, por lo antes razonado , a ESARBE SA.

En cuanto a la cuantificación de la responsabilidad por los perjuicios irrogados a EGUZKI ERAIKUNTZAK SA en la fase de albañilería VILLABONA LANTZEN la fija en la cantidad de 221.039,33 euros.VILLABONA LANTZEN SA en la demanda lo justifica de la forma siguiente :

-Pagina 16 de la demanda :

'La sentencia fija las < < consecuencias económicas> > del retraso total experimentado en la obra en la cantidad de 872.929,67 euros .Partiendo de esta cantidad fijada en la resolucion y de las consideraciones de la misma ya expuestas en las lineas que precedente , 'VILLABONA LANTZEN SA' en atencion al retraso acumulado por la obra en la fase de albañilería ( once meses) cifra los daños correspondientes al mismo , atribuible a la descoordinacion de gremios ( por lo atnto imputables a 'Esarbe SA') de forma prudente y a efectos de la presente demanda en la cantidad de 290.976,55 euros lo que equivale a un tercio del total '.

En la página 30 de la demanda se lee :'(...) En virtud de este acuerdo la cantidad final abonada por VILLABONA LANTZEN SA a la Constructora Eguzki ascendió a 663.118,01 euros por lo tanto teniendo en cuenta que esta parte valora los daños correspondientes a la descoordinacion de los gremios en un tercio de la cantida realmente satisfecha , se debe fijar el importe a reclamar por este concepto en la cifra de 221.039,33 euros , un tercio de la suma satisfecha '.

La cantidad reclamada en este concepto y su fórmula de cálculo ( 1/3) ha de ser acogida.

Razonamiento: :

A.-)La posición preeminente dentro del proceso de construccion de las viviendas en el'Ambito Fleming ' que ostentaba ESARBE SA, empresa profesional contratada , y el extenso abanico de funciones desempañadas por la misma ( vid FJ PRIMERO epigrafe (1) apartado 2º de la presente resolucion y FJ SEGUNO apartado 'Fondo ' de esta resolucion.).

B.-) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 1 de Donostia-San Sebastian que fijó las consecuencias económicas del retraso acumulado de todas las fases de la obra ( excavacion, cimentacion y albañilería ) en la suma de 872.929,67 euros.

C.-) En el caso de autos VILLABONA LANTZEN SAU reclama el perjuicio generado en la última fase de la obra ( albañilería ).

D.-)El perjuicio o consecuencia económica del retraso acumulado en las diferentes fases de la obra se fijó con posterioridad en la cantidad de 663.118,01 euros y ello tras el acuerdo entre las partes plasmado en el documento 22 de la demanda fechado el día 24 de enero de 2014 y firmado por el Presidente de VILLABONA LANTZEN SA , de un lado, y por D. Domingo y Dña. Fidela en su calidad de administradores concursales de la Empresa 'EGUZKI ERAIKUNTZAK SA en liquidacion '

E-)De conformidad al Dictamen Pericial del Sr. Horacio y del Sr. Íñigo de extraordinaria relevancia al ser el utilizado en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 1 de Donostia-San Sebastian como fundamento de cuantificación:

-Los trabajos de ejecución de bataches ( fase excavación ) se retrasaron 6 meses.

-Los trabajos de estructura se retrasaron 8 meses y medio.

-Los trabajos de albañilería se retrasaron 11 meses.

En total 25 meses y medio.

E.-)Por lo que retraso en la fase de albañilería en relación con el retraso acumulado de todas las fases sería del 43,137 % siendo este porcentaje superior al propuesto por la demandante de 1/3( 33%).En consecuencia es razonable la imputación a ESARBE SA de 1/3 propuesto por VILLABONA LANTZEN SAU.

Por todo ello ESARBE SA debería de abonar la suma de 221.039,33 euros (668.118,01 euros / 3 ).

Es por lo que no procede avalar la sentencia de instancia en este punto.

II.-)En relacion a la cantidad , solicitada subsidiariamente en el recurso de apelación, de 88.944,94 euros reparaciones efectuadas por EGUZKI a consecuencia de los desperfectos causados por los diferentes gremios.

El Tribunal comparte el posicionamiento de la sentencia recurrida.

En su FJ QUINTO se concluye desestimando esta partida toda vez '(....) correspondía a la parte demandante acreditar cuáles eran los trabajos, responsabilidad de otros gremios , que fueron realizados por Eguzki a instancia de Esarbe , y una vez efectuado esto, realizar la valoración concreta de estoa trabajos (...)'.

Es significativo que mientras se solicita por este concepto la suma de 88.944,94 euros en el Dictamen del Sr. Íñigo y del Sr. Horacio al folio 470 de las actuaciones y dentro del apartado 'Resumen de la reclamacion económica ' consta junto a 'Trabajos por administracion ' una cantidad sensiblemente inferior a la reclamada por este concepto y, en concreto, la suma de 42.906.84 euros que es el 48, 239% de la suma reclamada.Por lo que la indefinición en torno a esta partida es plena.

Por lo razonado procede la estimación parcial del recurso de apelación y en consecuencia la revocacion parcial de la sentencia recurrida.

TERCERO.-

La suma reconocida devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente resolucion hasta la fecha de su íntegro pago de conformidad al artículo 576.1 de la LEC.

CUARTO.-

Vista la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento de costas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicacion

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por VILLABONA LANTZEN SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia-San Sebastian de fecha 6 de mayo de 2019 y, en consecuencia,revocamos la resolución recurrida en el siguiente sentido :

-Estimando parcialmente la demanda formulada por VILLABONA LANTZEN SAU contra ESARBE SA condenando en consecuencia a la Mercantil demandada al abono de la cantidad de 221.039,33 euros.

La suma devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion a la fecha del completo pago.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la instancia.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Devuélvase a VILLABONA LANTZEN S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de VEINTE DIASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2875/19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

___________________________________________________________________________________________________________

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.