Sentencia Civil Nº 624/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 707/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00624/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 707 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 890 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

APELADO: Leticia , Regina , Yolanda ,

Edmundo , Ascension

PROCURADOR: ISABEL JULIA CORUJO

En MADRID, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón y de otra, como apelados demandados Dª. Leticia , Dª. Regina , Dª. Yolanda , D. Edmundo , Dª. Ascension representados por la Procuradora Sra. Julia Corujo, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 1 de julio de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la CP de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora de los tribunales Dª Consuelo Rodríguez Chacón, debo absolver u absuelvo a dª Leticia , Dª Regina Dª Yolanda y D. Edmundo , todos ellos, Yolanda Leticia Edmundo Ascension Regina , y, a Dª Ascension , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Juliá Corujo, de los pedimentos contra ellos deducidos, con imposición a la parte demandante de las costas procesales devengadas en este procedimiento ".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta se formula el presente recurso de apelación.

En autos y por la comunidad de propietarios de la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 se formuló demanda a fin de que la por la propietarias demandadas quinta o séptima según se cuente o no las plantas sótano y semisótano restituya a su situación original la planta de desvanes y reponga las obras realizadas. La sentencia desestimó la demanda por entender que no había afectación del titulo constitutivo ni se producía una modificación de la estructura del inmueble. Contra dicho pronunciamiento se alaza la comunidad de propietarios demandante.

SEGUNDO.- Planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis es su hecho indiscutido que en la planta quinta séptima del inmueble destinada según el titulo constitutivo a desvanes se han realizado obras en el interior de los mismos mediante la demolición de lo anteriormente construido y la construcción en dicha planta de unos apartamentos con división interior y formación de nuevos habitáculos. Es un hecho también reconocido que la referida planta es una planta mas del inmueble con la calificación de desvanes con un solo propietario en la actualidad los demandados y que tiene asignado un coeficiente de participación en los elementos comunes. La propia demandada ha reconocido a la construcción de unos apartamentos con la intención de alquilarlos habiéndolos dotado de todo tipo de servicios y comodidades pero negando que se hubiesen producido afectación en los elementos comunes y en cualquier caso están autorizados por los estatutos.

El art. 12 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal establece que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, añadiendo el art. 17 que es precisa la unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo. Por otro lado, no plantea mayores dudas el que la cubierta del edificio es uno de sus elementos comunes por naturaleza (art. 396 del Código Civil ) y que la apertura de huecos en esos elementos comunes (fachadas o cubiertas) supone su alteración y la de la fábrica del edificio, tal y como uniformemente han venido entendiendo la jurisprudencia. Por su parte la Jurisprudencia en supuestos análogos a la presente viene a establecer "Las obras realizadas por la parte demandada -compuesta por varios cotitulares dominicales- suponen indiscutiblemente la alteración del destino que anteriormente se daba a los locales situados en la planta bajo cubierta, usados como trasteros, y que en la actualidad constituyen las distintas habitaciones de la planta superior de cada una de las dos viviendas tipo dúplex existentes. Se ha transformado, tanto física como funcionalmente, una planta destinada a desván o trasteros en un espacio destinado a vivienda, y ha de entenderse, como reiterada jurisprudencia ha mantenido Sentencia 6-11-1995, 3-5-1999, 15-3-2002 ; y dentro de los tribunales provinciales AP Albacete, Sec. 2a, 8-1-2002; AP Burgos Secc. 2ª 22-11-2000; AP Pontevedra Secc. 58 10-7-2001; AP Asturias, sec. 4ª, 10-7-2001; AP A Coruña Secc. 5ª 7-7-2000 que la realización de obras que impliquen tal alteración del destino propio del local afectado suponen una modificación del título constitutivo, vulneradora de lo dispuesto en los arts. 5 y 7.1 LHP , al exigir la realización de instalaciones y servicios adecuados a ese nuevo fin que inciden en los elementos comunes -como en el caso presente es patente a tenor de la prueba practicada, que refleja la pluralidad de modificaciones físicas en elementos comunes derivadas de las canalizaciones o instalaciones eléctricas que la nueva configuración exigía- e igualmente constituyen una alteración física que implica un incremento de uso de los elementos comunes que no tiene correlación con la cuota de participación fijada en el título constitutivo y que por tanto exigiría la modificación de éste que sólo por el consentimiento unánime de los comuneros puede producirse."

TERCERO.- Segundo que entrando ya en lo que constituye el fondo de la litis las demandadas han procedido a la realización de obras en que la parte privativa que tiene una descripción según el título como sigue "Departamento número once.- Desvanes con varias dependencias, situados en la plantea quinta o séptima de construcción. Linda Portu frente, considerando como tal su puerta de entrada con terraza, escalera de servicio, patio y casa número sesenta y seis de la Calle Ayala; por la derecha, con casa número treinta y siete de la DIRECCION000 ; por la izquierda con la calle de Ayala y por el fondo con la calle DIRECCION000 . Ocupa una superficie construida de doscientos sesenta y un metros treinta y ocho decímetros cuadrados y útil de doscientos treinta y tres metros treinta y nueve decímetros cuadrados". Las obras realizadas por las demandadas consisten, aparte del derribo de la tabaquería interior de la primitiva edificación, el derribo de parte del forjado inclinado de cubierta en su segunda crujía, derribo de cerramientos en dicha planta con patios interiores de planta, desmonte de pavimentos, desmantelamiento de instalación eléctrica derribo del aljibe o deposito de agua del edificio, ejecución de pavimento de mármol y gres, cerramiento par la formación de patio interior y compartimiento con ladrillo enfoscado.

La parte demandada afirma que en cualquier caso las obras estrían permitidas por los estatutos y por lo que hace al terraza la misma es de uso privativo. Desde luego dicha argumentación no puede prosperar ni ser mantenida. En efecto los estatutos permiten en su art. 11 bien que referido, en principio a los locales comerciales la agrupación o segregación de los mismos para formar otros mas pequeños y se permite incluso la apertura de huecos a la calle, y al final del citado art 11 de los estatutos se dice "De iguales facultades podrían hacer uso los propietarios de las diferentes plantas". De esa frase saca la demandada la conclusión de que hay una autorización expresa en los estatutos para hacer las obras que hoy se enjuician. Sin embargo lo cierto es que ello no es así pues aun cuando pueda decirse que el titulo constitutivo dotaba de una cierta autorización lo era en principio referida a los propietarios de los locales comerciales. En cualquier caso por lo que se refiere a los propietarios de las distintas plantas solo estarían autorizados a hacer divisiones interiores y a abrir, en su caso huecos al exterior. Y lo cierto es que ni interpretando extensivamente lo que no es el caso, los estatutos, que en este punto de autorizaciones deben merecer una interpretación restrictiva, no pueden amparar las obras realizadas que como gráficamente se afirma en la contestación de la demanda supone la apropiación de la totalidad de la planta. En efecto como pone de manifiesto la pericial y la abundante documental aportada, no solo es qué se ha procedido al derribo de los tabiques interiores existentes en la edificación primitiva, y a la construcción de unas nuevas dependencias, lo que quizá desde la óptica a estatutaria podría estar permitido, pero es que las obras han ido mucho mas allá. En efecto, no solo se ha procedido al derribo de la tabiquería interior, es que además se han derribado las crujías de los forjados de cubierta y ello para poder sobreelevar la misma a fin de poder crear un lucernario y al mismo tiempo dotar de una mayor altura a los nuevos espacios creados, sobreelevación visible incluso desde la vía pública. A ello se añade que aun cuando tuvieran el uso exclusivo de la terraza, que es cubierta del edificio, y tuviera la posibilidad estatutaria de unir la misma con la escalera de servicio, una cosa es la unión de la misma y otra lo que se ha hecho que es hacer un vestíbulo de entrada a las nuevas dependencias, aprovechando parte del vestíbulo común y mediante la construcción de una puerta de la que tan solo tienen llave las demandadas se ha procedido a unir la planta inferior con la superior creándose la efecto un vestíbulo que no existía y con una puerta que tampoco existía, apoderándose además de parte del rellano para construir un vestíbulo que tampoco existía. Pues bien por lo que hace a estas obras que en ningún caso podrían estar amparadas en la supuesta permisión estatutaria, pues ya no se trata de simple división material para formar otros mas reducidos, les seria de aplicación del régimen normal de la propiedad horizontal, y en consecuencias se encuentran sujetos al «ius prohibendi» de la comunidad de propietarios, y por lo tanto requieren el consentimiento unánime de ésta, en la forma prevenida en el art. 16, regla primera, de la LPH , las obras que, aun realizadas en el interior de un piso o local, alteran o menoscaban la seguridad del edificio, su estructura general y su configuración exterior o perjudiquen los derechos de otro propietario, limitándose así el derecho de modificación de cada propietario sobre su bien privativo (art. 7, párrafo primero, LPH ), pero quedando en todo caso prohibida cualquier alteración de los elementos comunes y de la estructura o fábrica del edificio por afectar al título constitutivo de la comunidad (arts. 7, párrafo segundo, y 11 LPH ).

A diferencia de lo que ocurre con las modificaciones que recaen sobre los elementos privativos, en las que la interdicción legal se encuentra condicionada a la concurrente afectación o menoscabo de la seguridad, estructura y configuración del edificio o causación de un perjuicio a los derechos de otro propietario, en la alteración inconsentida de los elementos comunes la prohibición parece ser absoluta e incondicionada, en armonía con lo dispuesto en el art. 397 del Código Civil , sin admitir distinción alguna en función del tipo y la gravedad de la modificación, la cual es en principio ilícita aunque pueda resultar beneficiosa o no perjudicial para los demás copropietarios.

Desde luego dichas obras, sobre todo en lo referente a la apropiación de elementos comunes para formar el acceso a la nueva construcción, apoderándose de facto del escalera de servicio y haciendo de la planta de cubierta una planta de uso y propiedad exclusiva de la parte demandada no son compatible con la genérica autorización que se hace en el titulo constitutivo, pues una cosa es que un elemento común sea de uso privativo y otra que la propiedad del mismo pase al comunero, que es lo que ocurriría de facto en donde el acceso a la terraza que es cubierta del edificio ahora se hace a través de un descansillo y una puerta por la que tan solo acceden los demandados, impidiendo el paso de los comuneros a elementos comunes sitos en la terraza, vid fotografía adjuntada al folio 56, y además la supuesta autorización las obras que afectan a la cubierta de la edificación por derribo de las crujías del mismo, obras tanto las verificadas en la dependencia descrita en el titulo, con derribo de parte de la cubierta del edificio, destrucción de forjados, así como la sobreelevación de la propia cubierta para dar mayor altura a las nuevas construcciones y para poder construir sobre la misma un lucernario para dar acceso a la nueva construcción, son obras que constituyen una alteración de los elementos comunes del edificio así como la configuración del mismo pues se han suprimido forjados de cubierta, y de ninguna manera pueden entenderse amparadas por la genérica y sucinta autorización dada en el art. 11 del título constitutivo, que tan solo habla de segregación d e los locales y posibilidad de apertura huecos en la fachada, por no autorizar modificaciones como las descritas.

A ello se añade que aun contando que la planta de desvanes tiene una participación en el titilo constitutivo no puede menos que significarse que son eso desvanes, y que por ello no participan ni en los gastos de calefacción ni en los de aire acondicionado, y el propio título art. 3 dispone que sin autorización de la Junta de propietarios no se podrán introducir ninguna alteración de la calefacción y el aire acondicionado, lo que permite interpretar que aun cuando se le haya dado una participación en el titulo constitutivo la planta de referencia era una planta de desvanes y la modificación del destino de la misma debería haber contado con consentimiento de la comunidad en cuanto supone una alteración evidente del destino de dicha planta. En cualquier caso, aun contando que se pudiera haber hecho modificaciones en los mismos, lo cierto es que las referidas modificaciones solo podrían afectar a lo construido, pero no como se ha hecho a la alteración de elementos comunes, como son la destrucción del forjado de la cubierta y la sobreelevación de la misma, de una parte para dar mayor amplitud a lo edificado y de otra para poder construir un lucernario que sirve de entrada a las nuevas dependencias, y en fin en ningún caso autoriza el titulo constitutivo la creación de un vestíbulo para dar acceso a las nuevas dependencias, con proscripción de acceso del resto de los comuneros siendo así que la cubierta aun siendo de uso privativo sigue siendo de propiedad común y en ella se encuentran además elementos comunes a cuyo acceso queda privada la comunidad, vid doc. 56 de los aportados con la demanda. En conclusión son obras que suponen un cambio de destino en la edificación pues es evidente que si no contaban con calefacción ni aire acondicionado no eran apta para vivideros, cuando el resto de la dependencia sí contaban con dichos servicios. Pero en cualquier caso las obra han ido mucho mas allá de la simple segregación d e lo construido, sobre elevación de la cubierta del edificio ganando altura para las construcciones hechas y construcción d e un rellano y una puerta de acceso privativo con exclusión de la comunidad que desde luego va mucho mas lejos de la simple comunicación de la terraza con la escalera de servido que de hecho pasa a ser propiedad privativa de las demandadas, por todo ello procede la estimación del recurso y la revocaron de la sentencia.

CUARTO.- Frente a ello no pueden prosperar los argumentos defensivos sostenidos por la demandada en lo atinente a la supuesta mala fe en la presentación de la demanda y en la existencia de un consentimiento por parte de la comunidad de la que serian expresivas las actas que cita y aporta. En primer lugar el mero hecho de que la comunidad haya debatido el asunto al menos desde el año 2005 no implica la existencia de un consentimiento, ni mucho menos la unanimidad del mismo sobre todo por cuanto si bien es cierto que los demandados a través de quien ha llevado de facto su representación en las juntas siempre ha mostrado su disposición a que los copropietarios pudieran inspeccionar la vivienda lo cierto es que no ha solicitado un permiso como tal a la comunidad ni le ha informado con amplitud de las obras a realizar que desde luego exceden con mucho de la simple rehabilitación de una vivienda o zona de desvanes en una evidente situación de deterioro, y desde luego no cuenta con el consentimiento unánime de la comunidad, pues no puede estimarse como tal la manifestación hecha por una de las comuneras e n el sentido de que no haga minipisos sobre todo cuando en el propio apartado B cubiertas informe de la junta de fecha 4 de Mayo de 2005, si bien la demandada informa de manera sucinta que esta tirando tabiques y que el uso de la terraza es privativo, ello no supone ninguna cuerdo, en primer lugar porque no consta haberse tomado como tal, sino es que además en dicha junta varios de los comuneros le hacen ver que en la terraza se encuentra ubicados aparatos de aire acondicionado pertenecientes a la comunidad. Y desde luego de la lectura de las siguientes actas de junta puede apreciarse que la misma no cuenta con el consentimiento unánime de la comunidad y es que una cosa es que la comunidad constate la existencia de unas obra que dada su envergadura no podían pasar desapercibidas y otra que dé su anuencia y consentimiento lo que implica en muchas ocasiones un examen detenido de las mismas sobre todo cuando se hacen como es el caso en elemento común que supone la cubierta de edificio cuando como es el caso el uso de dicha terraza cubierta es de uso privativo de uno de los comuneros, y en fin la lectura del resto de las actas pone de manifiesto que en ningún caso se cuenta con consentimiento de la comunidad como se acredita cuando se vota por la interposición de la presente demanda.

QUINTO.- Que las costas de primera instancia serán de cuenta de la parte demandada sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunas Sra. Rodríguez Chacón en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de los de esta Capital de fecha 1 de julio de 2009 a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar al mismo, y, en consecuencia, con revocación de la meritada, resolución debemos estimar la demanda declarado que las obras realizadas en la finca propiedad de las demandadas alteran los elementos comunes alterando la distribución del inmueble, condenado a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la demolición de las citadas obras restituyendo la finca propiedad de las demandadas y a la terraza del edificio a su estado anterior a las obras, las costas de primera instancia serán de cuenta de la parte demandada sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.