Sentencia CIVIL Nº 624/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 364/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170003012
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 364/2018
Asunto: 500379/2018
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 19/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 BIS DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZ
Abogado: JOSE IGNACIO GONZALEZ PALOMINO JIMENEZ
Apelado: Amador
Procurador: MARIA DE LA O NORIEGA FERNANDEZ
Abogado: AMPARO NORIEGA FERNANDEZ
S E N T E N C I A nº: 624 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 Bis
Procedimiento Ordinario nº 19/17
Rollo de Apelación núm 364
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 11 de Septiembre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte
apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, representada por la Procuradora Sra. Inmaculada González
Domínguez, asistida por el Abogado Sr. José Ignacio González-Palomino Jiménez, y parte apelada D. Amador
, representado por la Procuradora Sra. Mª de la O Noriega Fernández, asistido por la Abogada Sra. Amparo
Noriega Fernández; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora María de la O Noriega Fernández, en nombre y representación de Amador contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, se DECLARA: 1.- La nulidad de la cláusula limitativa del tipo de intereses (tercera apartado tercero), inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 21 de noviembre de 2003, sólo en lo referente al suelo del 3,25% y la nulidad de los apartados 5.1.1 y 5.1.2 de la cláusula quinta de la misma escritura, con subsistencia en sus restantes términos.

2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas en los términos indicado, del contrato suscrito con el actor.

3.- Se condena a la entidad demandada, a restituir al actor, las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota hasta la última cuota abonada (salvo los treinta y seis primeros meses a interés fijo) con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en caso de que la cláusula de limitación de interés no hubieran existido , condenando a la demandada a reintegrar al actor todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses.

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Popular Español se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula gastos (quinta) apartados 5.1.1 y 5.1.2 (según precisó la part6e actora en el acto de la Audiencia previa), de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 21 de noviembre de 2003. Conforme a tales cláusulas se imponían al prestatario los siguientes gastos, '5.1.1 Gastos preparatorios de la operación: los gastos contenidos en el presente apartado serán a cargo del solicitante, aún cuando el préstamo no llegue a formalizarse: - Gastos de tasación del inmueble. - Gastos de la verificación de la situación registral del inmueble. 5.1.2 Los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones conforme a la cláusula segunda'. Como ya se indicó en una sentencia anterior, en la que era apelante la misma entidad que recurre en el presente supuesto, 'Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.'. En su consecuencia y por la generalidad de la imposición de gastos, debe mantenerse la sentencia recurrida, ya que es meramente declarativa en cuanto a la nulidad, no en cuanto a los gastos a devolver en su caso, que deberán ser objeto de reclamación especifica, y que se resolverá conforme a la normativa sectorial aplicable y jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

2º.- En cuanto a las costas de la instancia, y dado que se ha estimado íntegramente lo solicitado por la parte, no procede modificar el criterio objetivo mantenido en la sentencia de instancia, no existiendo tampoco circunstancias especiales o dudas de hecho o derecho que pudran justificar tal cuestión, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Banco Popular Español contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.