Sentencia Civil Nº 626/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 963/2010 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 963/2010 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 184/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A N ú m. 626/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª.M. ANGELS GOMIS MASQUE

D.FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 184/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), a instancia de D/Dª. FORESTAL LOS PINOS, S.L. contra D/Dª. PEDRACOR, S.A. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por PEDRACOR, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de septiembre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 28 de enero de 2.010 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTÍ en nombre y representación de FORESTAL LOS PINOS SL contra PEDRACOR SA, y

Debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor:

a) El total importe de TRESCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (390.248,82 €) de principal, con más los intereses legales a contar desde la fecha de interposición de la demanda y,

b) La cantidad a determinar en ejecución de sentencia que resulte de aplicar la fórmula siguiente:

1) 0,14 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.004 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010), más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2) 0,15 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.005 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3) 0,15 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.006 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

4) 0,16 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.007 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

5) 0,16 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.008 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

6) 0,17 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.009 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda, con la particularidad de que si en el momento en que se practique la prueba, no constase la extracción definitiva del año 2.009, deberá tomarse como base de cálculo la previsión declarada por la demandada para este ejercicio, sin perjuicio de su posterior regularización cuando se conozca ese dato.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada. "

Habiéndose dictado en fecha 29 de septiembre de dos mil diez auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo la peticion formulada por el Procurador Joan Manuel Fabregas de la parte demandante de rectificar el fallo de la sentencia nº 220/10 dictada con fecha 24.9.10 en el presente procedimiento y, en consecuencia el fallo de la misma queda del siguiente modo:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 28 de enero de 2.010 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTÍ en nombre y representación de FORESTAL LOS PINOS SL contra PEDRACOR SA, y

Debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor:

a) El total importe de TRESCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (390.248,82 €) de principal, con más los intereses legales a contar desde la fecha de interposición de la demanda y,

b) La cantidad a determinar en ejecución de sentencia que resulte de aplicar la fórmula siguiente:

1) 0,14 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.004 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010), más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2) 0,15 € por el 100 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.005 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3) 0,15 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.006 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

4) 0,16 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.007 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

5) 0,16 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.008 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

6) 0,17 € por el 100 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.009 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda, con la particularidad de que si en el momento en que se practique la prueba, no constase la extracción definitiva del año 2.009, deberá tomarse como base de cálculo la previsión declarada por la demandada para este ejercicio, sin perjuicio de su posterior regularización cuando se conozca ese dato.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.".

Y habiéndose dictado en fecha 1 de octubre de 2.010 auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 28 de enero de 2.010 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTÍ en nombre y representación de FORESTAL LOS PINOS SL contra PEDRACOR SA, y

Debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor:

a) El total importe de TRESCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (390.248,82 €) de principal, con más los intereses legales a contar desde la fecha de interposición de la demanda y,

b) La cantidad a determinar en ejecución de sentencia que resulte de aplicar la fórmula siguiente:

1) 0,14 € por el 33,33 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.004 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010), más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2) 0,15 € por el 100 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.005 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3) 0,15 € por el 100 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.006 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

4) 0,16 € por el 100 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.007 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

5) 0,16 € por el 100 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.008 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya, (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda.

6) 0,17 € por el 100 por 100 de las toneladas extraídas por la demandada de la cantera denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" durante el año 2.009 conforme lo que resulte de su propio Plan de Labores presentado ante la Dirección General de Energía, Mina y Seguridad Industrial de la Generalitat de Catalunya (aportada a los autos en oficio de fecha 28 de julio de 2.010) más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda, con la particularidad de que si en el momento en que se practique la prueba, no constase la extracción definitiva del año 2.009, deberá tomarse como base de cálculo la previsión declarada por la demandada para este ejercicio, sin perjuicio de su posterior regularización cuando se conozca ese dato.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2011 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, tras estimar íntegramente la demanda formulada por FORESTAL LOS PINOS contra PREDACOR S.A., condenó a la demandada a abonar a la actora la suma de 390.248,82 € con más los intereses legales desde la interpelación judicial, más la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, que resulte de aplicar la fórmula que se explicita en el fallo.

Frente a dicha resolución se ha alzado la entidad demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo como motivos del mismo: a) error en la valoración de la prueba y en la interpretación del contrato: extinción del contrato por ausencia de solicitud de prórroga contractual; b) error en la valoración de la prueba: PREDACOR S.A. ya ha pagado a la actora mucho más de lo que ésta hubiere podido obtener por razón de la expropiación del terreno; c) error en la interpretación del contrato: aplicación del pacto tercero in fine; d) error en la valoración de la prueba: aplicación de la cláusula rebús sic tantibus; y e) prescripción del derecho a reclamar la renta o los cánones supuestamente devengados con anterioridad al mes de julio de 2006.

SEGUNDO .- Antes de entrar en el estudio de los concretos motivos de impugnación, han de desestimarse de plano los motivos c) y e) por tratarse de cuestiones nuevas no debatidas en el pleito y cuya introducción en el recurso está prohibida por violentar los principios de preclusión e igualdad de las partes en el proceso, pues de lo contrario se vulneraría la oportunidad procesal de defensa, privando a la parte contraria de su derecho a alegar y formular la prueba que estimase oportuna con relación a dicho extremo ( SS TS de 15 y 29 de febrero , 18 de marzo , 18 de abril , 10 y 17 de octubre de 1988 , 8 y 22 de mayo , 31 de octubre , 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989 , 11 de octubre de 1991). Así , las sentencias de 12 junio 2007 y 4 marzo 2008 señalan que «la doctrina jurisprudencial veda el planteamiento de cuestiones nuevas porque contradicen los principios de preclusión y contradicción y generan indefensión», pudiéndose citar en igual sentido, entre otras muchas, las de 24 noviembre y 20 diciembre 2006; 17 enero, y 3, 4 y 11 abril 2007).

TERCERO .- Aduce la recurrente como primer motivo de su recurso la extinción del contrato por ausencia de solicitud de prórroga por la parte demandada conforme al contenido de la cláusula tercera del contrato que dispone "no obstante si llegado el vencimiento (la duración del contrato era de 18 meses) se continuara la explotación de la cantera, las partes pactan expresamente que este contrato se prorrogará por semestres hasta el vencimiento de la autorización administrativa de la explotación de la cantera. Cada prórroga requerirá petición de la Cesionaria y autorización expresa y escrita de la propiedad que no podrá negarse salvo circunstancias sobrevenidas, incumplimiento o impago de la cesionaria", alegando la cesionaria demandada que como no ha solicitado la prórroga del contrato y la propiedad no lo ha prorrogado expresamente y por escrito, el contrato debe entenderse extinguido por finalización del plazo pactado de 18 meses.

El motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

a) la referida solicitud de prórroga no existió de forma expresa por la hoy demandada y la propiedad del terreno tampoco la concedió de forma escrita para la ejecución del contrato que medió desde el 1 de mayo de 1992 (fecha de expiración de los 18 meses iniciales) hasta el 30 de agosto de 2004 (periodo temporal donde finaliza la reclamación en los autos de juicio ordinario 1168/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró) y ello no fue obstáculo para que la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2007 por la Sección 17 de esta Audiencia en el antedicho procedimiento ordinario declarase la plena vigencia y eficacia del contrato en el referido periodo, fuera del plazo inicial de vigencia del mismo;

b) la ausencia de solicitud expresa de prórrogas ha sido el modo ordinario, natural y corriente en que las partes han venido dando cumplimiento al contrato desde el 1 de mayo de 1992 (fecha de expiración de los 18 meses iniciales);

c) como la propia demandada reconoce en su escrito de contestación a la demanda la ejecución del contrato llegaba al punto de que durante este periodo ha ido pagando los cánones establecidos. No puede sostenerse, pues, válidamente que el contrato no se hallaba vigente por ausencia de prórroga expresa cuando la propia demandada ha reconocido que durante más de 14 años la prórroga tácita fue su modo natural de desenvolverse;

d) la prórroga tácita del contrato deviene del uso continuado, intensivo y sin interrupciones, que ha venido haciendo la demandada durante esos 14 años respecto del camino abierto en la finca de la actora;

e) la antedicha cláusula tercera es clara al señalar que "no obstante si llegado el vencimiento del contrato se continuara la explotación de la cantera, las partes pactan expresamente que este contrato se prorrogará por semestres hasta el vencimiento de la autorización administrativa de explotación de la cantera", habiendo quedado acreditado que dicha autorización se halla plenamente vigente;

f) si bien se pacta que las prórrogas requerirán petición por parte de la cesionaria y autorización expresa y escrita de la propiedad, la cual no podía negarse salvo circunstancias sobrevenidas, incumplimiento o impago, ello nunca se ha realizado;

g) durante más de 14 años la cesionaria demandada liquidó parte de los cánones devengados, y, por tanto, consideró plenamente vigente el contrato sin que mediara ninguna solicitud expresa de prórroga por su parte;

h) durante todo este tiempo la cesionaria demandada ha venido utilizando el terreno cedido de forma intensiva e ininterrumpida, sin que para ello la cesionaria requiriera en ningún momento petición de prórroga;

i) incluso después de las comunicaciones de no prórroga mencionadas en el escrito de interposición del recurso, la demandada ha venido haciendo un uso intenso del terreno cedido en el que se abrió el camino litigioso; y

j) la alegación de la parte demandada de que no ha prorrogado tácitamente el contrato al no pagar el canon fijo y la parte variable que ahora se reclaman, no puede ser atendida desde el momento en que ha seguido haciendo uso real y efectivo del camino para los fines de explotación industrial de la cantera, que son los mismos que constituyeron la causa de concertación del contrato litigioso.

En conclusión, la práctica seguida entre las partes durante 14 años ha sido la de pagar, total o parcialmente, el canon pactado, sin interesar en ningún supuesto la prórroga expresa que, como bien dice la sentencia apelada, se ha convertido en tácita por la propia conducta mutuamente aceptada entre las partes contractuales.

Por otra parte es de señalar frente a los restantes alegatos revocatorios contenidos en este motivo:

a) que pese a considerar la demandada que el contrato se halla extinguido, no ha restituido a la propiedad el terreno cedido, lo que presupone el uso y la disponibilidad física y jurídica del objeto cedido por la cesionaria y de hecho la demandada ha venido haciendo uso del camino de manera intensa e ininterrumpida hasta ahora;

b) que la imposibilidad de restituir el objeto cedido al estado en que fue puesto a disposición de la demandada no es causa que justifique la resolución del contrato pues precisamente la obligación de restituir presupone que el contrato ya se ha resuelto;

c) que la consideración parcialmente pública del camino no era cuestión novedosa para las partes pues éstas desde un primer momento declararon y reconocieron expresamente que la porción de terreno cedido se destinaría, en una parte a la ampliación de la carretera C-1415 y la otra a la apertura de un camino por la cesionaria que utilizará exclusivamente para paso de los vehículos industriales necesarios para el transporte de los materiales extraídos de la cantera, denominada "Pedra Blava" o "Del Roca" y situada en el término municipal de Orrius, conforme al pacto primero del contrato en el que también se señala que "este contrato no sufrirá modificación alguna por la cesión de los terrenos destinados a la ampliación de la carretera C-1415 a organismos oficiales o la pérdida, por cualquier concepto, de la titularidad de los mismos". De donde se infiere que las partes sabían desde la suscripción del contrato que el uso privado y exclusivo de la porción de terreno cedido podía devenir imposible, pudiendo llegar la cedente a perder la titularidad de los mismos, no obstante lo cual las partes pactaron expresamente que el meritado contrato no sufriría modificación alguna. Por lo que mal puede ahora la demandada escudarse en el carácter público del camino para eludir la obligación de pago convenida; y

d) que el carácter público del camino fue el fundamento de la excepción planteada por la demandada en el anterior procedimiento y tal cuestión ya fue resuelta por la sentencia de 20 de marzo de 2007, dictada en fase de apelación por la Sección 17 de esta Audiencia al declarar que el uso parcialmente público del camino sito en el terreno cedido no obsta a la validez y eficacia del contrato litigioso. Deviene, por tanto, incontrovertible que la conclusión de la sentencia dictada en el pleito anterior declarando la validez y vigencia del contrato, vincula en el presente, al hallarnos ante un caso de operatividad del efecto positivo de la cosa juzgada, efecto prejudicial que no precisa ser alegado, pues como enseña la doctrina jurisprudencial ( SS TS de 27 de octubre de 1944 , 12 de junio de 1957 , 3 de febrero de 1961 , 1 de julio de 1966 , 3 de febrero de 1971 , 17 de diciembre de 1977 , 10 de noviembre de 1978 , 6 de diciembre de 1982 , 5 de octubre de 1984 , entre otras), cuando es notoria la existencia, procede la apreciación de oficio, y es que para la aplicación del efecto positivo, vinculante o prejudicial, que consiste en no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo o preclusivo, no se precisa la más perfecta identidad, sino la "conexión", como entre otras han declarado las SSTS de 30 de diciembre de 1986 , 20 de febrero y 2 de julio de 1990 ; y

j) que el uso parcialmente público del camino no empece la obligación de pago que recae sobre la demandada y así lo puso de relieve la antedicha sentencia de la Sección 17 de esta Audiencia que, como antes se ha dicho, declara expresamente la validez y vigencia del contrato a pesar de su naturaleza peculiar fruto de la confluencia de intereses públicos y privados.

CUARTO .- Por el siguiente motivo aduce la recurrente que debe entenderse que el canon pactado como contraprestación económica de la cesión del terreno es el justiprecio de la expropiación no realizada del terreno y en ese caso tanto el importe pagado en el anterior procedimiento ordinario con más la cantidad que ahora se reclama constituyen un exceso en relación a lo que por justiprecio hubiera de haberse pagado a la actora por la expropiación del terreno cedido, con lo que interesa que por vía interpretativa el juzgador declare extinguido el contrato por haber pagado ya la demandada mucho más de lo que por razón de la expropiación del terreno hubiera podido obtener el actor.

El motivo ha de ser desestimado en base a la propia fundamentación contenida en la sentencia de la Sección 17 de esta Audiencia, ya que si bien la misma indica que en la suscripción del contrato confluyeron tanto intereses privados como públicos, señala elementos suficientes para considerar que el contrato litigioso es de carácter privado sometido a las normas del derecho civil y no a normas de derecho administrativo.

Como bien dice la sentencia apelada la pretendida aplicación al contrato de cesión de uso del terreno a cambio de precio, de las normas administrativas reguladoras del justiprecio en trámite expropiatorio, 20 años después de su celebración, en atención a vicisitudes posteriores acontecidas en relación al objeto del contrato, que se ha convertido en bien de dominio público y después de haber sido declarada la vigencia y eficacia del contrato privado sometido a las normas privadas que lo amparan, es a juicio del Tribunal una mera excusa para el impago.

De dicha sentencia de la Sección 17 de esta Audiencia se desprende:

a) que el nuevo acceso se hizo pero no hubo procedimiento expropiatorio alguno, sino que se abrió ese acceso como consecuencia del contrato que se firmó. La actora no percibió ninguna indemnización por la ocupación de sus terrenos, pues la única contraprestación que se pacto que recibiría, lo sería en concepto de canon periódico y de PEDRACOR que era la principal interesada en que se abriese el nuevo acceso a la carretera para que pudieran pasar los vehículos de transporte de material procedente de la cantera; y

b) que a la demandada no le interesó esperar a la actuación administrativa ya instada y en la que participaba activamente (fue ella la que se encargó de presentar ante la Dirección General de Carreteras el nuevo proyecto) para la consecución del camino de acceso de Orrius al punto kilométrico 10,170 de la carretera C-1415 ni someterse a los trámites impugnatorios que la actora pudiera ejercitar en el referido expediente administrativo señalando otras vías de acceso a la carretera C-1415 distintas a las que pasaban por su propiedad. Así es de señalar que el contrato data de 18 de diciembre de 1990 y no es hasta el día 12 de febrero de 1991 que la citada Dirección General concedió al Ayuntamiento de Orrius autorización para ejecutar la carretera de conexión de la citada localidad con el pk 10,170 de la carretera C-1415, pero no consta en autos la fecha de ejecución de la referida obra o si el Ayuntamiento tenía o no intención de ejecutarla ya que existía un acceso desde el núcleo urbano de Orrius a la Roca del Vallés, resultando el camino abierto en el pk 10,170 únicamente de interés para la demandada.

Como manifestó el letrado de la demandada en trámite de conclusiones, ésta tenía que suministrar grandes cantidades de piedra para la construcción del puerto de Mataró y en ese interés concertó el contrato de cesión de uso del terreno con la actora al objeto de obtener un acceso rápido y directo desde la cantera a la C-1415 a través del terreno objeto del contrato, sin necesidad de esperar a que por la vía administrativa se llevase a cabo la expropiación del terreno, con la consiguiente incertidumbre de si autorizaría y en qué fecha y tampoco se sabía en dicho momento de la suscripción del contrato si una vez autorizada la realización de la carretera, la misma se llevaría a cabo de forma inmediata. Ante esa situación se suscribió el contrato con la propietaria de los terrenos que cedía éstos a la demandada para poder construirse o ampliarse por ella, el acceso de su cantera al pk. 10,170 de la C-1415 de forma inmediata. Por tanto, como bien dice la sentencia apelada no le es lícito a la demandada 20 años después de la vigencia del contrato, excepcionar el cumplimiento del mismo en base a normas administrativas propias de la expropiación y el justiprecio que la propia demandada excluyó en el momento de concertar el contrato y que no se llevó a cabo por administración alguna a la fecha de suscripción del contrato, sino la cesión de un terreno por un particular a otro, los dos comerciantes, al objeto de conjuntar sus respectivos intereses.

Además debe recordarse que, como antes se ha dicho, las partes expresamente pactaron que el contrato mantendría plenamente sus efectos aún cuando se produjese esa circunstancia (pacto primero in fine).

QUINTO .- Conforme a reiteradísima doctrina jurisprudencial [ STS de 17 de junio de 2005 , 12 de noviembre de 2004 , 22 de abril de 2004 , 15 de noviembre de 2000 y 23 de abril de 1991 , entre otras muchas], la aplicación de la cláusula (sobreentendida) «rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus», que no está legalmente reconocida (se consideran, entre otras, las posibilidades del principio de integración contractual de la buena fe objetiva «ex» artículo 1258 del Código Civil , la normativa relativa a la causa, o tomar en cuenta los preceptos relativos al equilibrio de las prestaciones en cuanto a los contratos con obligaciones recíprocas), pero que ha sido elaborada sobre la base de los principios de equidad, y debe ser muy cautelosamente aplicada, dada su peligrosidad en el orden económico y jurídico, así como por ir en contra del principio «pacta sunt servanda» y de seguridad jurídica recogido en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

No ha habido una alteración extraordinaria de las circunstancias porque, como bien dice la sentencia apelada, la única acontecida en el contrato litigioso es el cambio de titularidad privada a pública de parte de los terrenos citados, y tal circunstancia no sólo no era imprevisible sino que la demandada asumió tal eventualidad como un circunstancia que no modificaría el contenido del contrato de autos. La demandada conocía que los terrenos podían pasar a ser de titularidad pública y en base a ese conocimiento se pactó el contenido de la cláusula primera antes transcrita.

b) Una desproporción inusitada o exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompan el equilibrio entre dichas prestaciones.

No se aprecia tal desproporción si se tiene en cuenta que una buena parte del precio que venía obligada a pagar la demandada - canon variable- viene fijado por los propios resultados de su actividad económica: toneladas de piedra extraídas de la cantera "Pedra Blava". En consecuencia, si por una u otra razón, las circunstancias económicas de explotación de la cantera empeoraban, el precio que tiene derecho a percibir la actora se vería perjudicado en la misma medida.

c) Que todo ello acontezca por haber sobrevenido circunstancias realmente imprevisibles.

La parte recurrente no ha explicitado cuáles son esas circunstancias radicalmente imprevisibles, pero si se refiere al cambio de titularidad de los terrenos, ya hemos dicho, que la demandada sabía que ello pudiera ocurrir pues fue ella quien instó administrativamente la realización de cambios, incorporando al contrato, como antes se ha dicho, la mención según la cual el contrato no sufrirá modificación alguna por la cesión de los terrenos destinados a la ampliación de la carretera C-1415 a organismos oficiales o la pérdida, por cualquier concepto, de la titularidad de los mismos (pacto primero in fine).

Por último si la demandada se refiere a un cambio de la economía en general, no consta en autos que dicha circunstancia le afecte especialmente a la vista del resultado de sus cuentas anuales de las que se advierte que la situación económica de la demandada no ha hecho sino mejorar en sus últimos ejercicios.

No existe, pues, motivo que justifique la aplicación de dicha cláusula la cual por otra parte tiene fundamentalmente efectos modificativos, dirigidos a compensar el desequilibrio ( Sentencias de 23 de abril de 1991 , 29 de mayo y 19 de junio de 1996 , 6 de noviembre de 1992 , 26 de marzo de 1963 , 23 de noviembre de 1962 , 1 de marzo de 2007 ), y, por tanto, a la modulación o simple modificación del importe del canon que debe satisfacerse.

Procede, pues, desestimar el último motivo del recurso.

SEXTO .- La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PEDRACOR S.A. contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en el juicio ordinario nº 184/10 , SE CONFIRMA dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

UBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.