Sentencia Civil Nº 626/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 497/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/018607

A.mod.med.def.L2 497/11

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Mod.med.defin.L2 521/10

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Recurrente: Eulogio

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Recurrido: Eva María y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: y

SENTENCIA Nº 626/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación medidas definitivas nº 521/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D. Eulogio , representado por el procurador Sr. Juan Carlos Ruiz Gutierrez y defendido por el letrado Sr. Rafael Maté Riaño, como apelada que se opone al recurso de apelación el Mº FISCAL , y D.ª Eva María en situación de rebeldía procesal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de marzo de 2011 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 22 de marzo de 2011 es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez, en nombre y representación de D. Eulogio , contra Dña. Eva María , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas en vigor, reduciendo la pensión de alimentos de la hija menor que el actor viene obligado a abonar a la demandada, quedando fijada en el 23 % de los ingresos netos que el actor perciba en cada momento por trabajo, subsidio o prestación de desempleo, si bien estará obligado a abonar en cualquier caso un importe mínimo de 150 euros mensuales, manteniendo las formas de pago y debiendo actualizarse el importe mínimo anualmente con arreglo al IPC que para los doce meses anteriores publique el Instituto Nacional de Estadística.

No se hace expresa imposición de las costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 497/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas del convenio regulador de divorcio de 24 de octubre de 2.007, aprobado por sentencia de 21 de diciembre de 2.007 , que establece una pensión de alimentos a favor de la hija Ruth, nacida el 30 de julio de 1.996, de 280 euros mensuales, al acordar que el actor D. Eulogio viene obligado a abonar en concepto de alimentos a la hija menor el 23% de los ingresos netos que el actor perciba en cada momento por trabajo, subsidio o prestación de desempleo, con un importe mínimo de 150 euros mensuales, al tener por acreditado el empeoramiento sustancial de las circunstancias del actor, al pasar de trabajar como peón de construcción percibiendo unos 1.400 euros mensuales a recibir unos ingresos de 483,36 euros como peón de limpieza a tiempo parcial, mientras que la apelada Dña. Eva María no gozada de trabajo remunerado al tiempo de la ruptura matrimonial y ahora percibe por su trabajo la cantidad de 800 euros mensuales además de ayudas públicas para el alquiler de vivienda que asciende a 200 euros, pero considerando que los 50 euros ofrecidos por el actor se situan muy por debajo del mínimo vital considerado por los Tribunales como exigible exclusivamente en función de la relación parental.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por D. Eulogio al mostrar su disconformidad con la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor en el sentido de que sea revocada la misma y se fije la pensión de alimentos a su cargo en la cantidad de 50 euros mensuales, a actualizar anualmente en la forma indicada, alegando que la demandada en rebeldía no se opuso a esta solicitud de reducción de la cuantía de alimentos al importe de 50 euros y que la cantidad fijada de 150 euros es desproporcionada en relación con los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de la menor.

SEGUNDO.- En cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

En base a lo expuesto, debe confirmarse lo resuelto en la sentencia de primera instancia en el sentido de que la pensión de alimentos del apelante Sr. Eulogio venga a representar el 23% de los ingresos netos que perciba por su trabajo, subsidio o prestación de desempleo, que, con los ingresos actuales reconocidos de 483,36 euros por su trabajo a tiempo parcial de 2 días semanales a razón de 6 horas cada uno de ellos, se eleva a 111,17 euros, salvo en lo relativo a la cuantía establecida en concepto del llamado el llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, que debemos apurar al establecer ese mínimo vital en la cantidad de 110 euros mensuales.

Este Tribunal estima prudente y justo disminuir el mínimo de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija común y a cargo del padre en los términos expresados, puesto que la fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aun de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de " mínimo vital ". Y ello teniendo en cuenta que la madre percibe unos ingresos que rondan los 800 euros mensuales, pero tambien que es perceptora de ayudas de emergencia social desde el año 2.008 al año 2010, según se refleja en la cetificación del Ayuntamiento de Bilbao

TERCERO.- No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en virtud delart. 398-2º de la LECn.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Eulogio , representado por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutierrez, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 521/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de establecer que la pensión alimenticia a favor de la menor y con cargo al padre D. Eulogio es el 23% de los ingresos netos que el actor perciba en cada momento por trabajo, subsidio o prestación de desempleo, si bien estará obligado a abonar en cualquier caso un importe mínimo de 110 euros, manteniendo las formas de pago y debiendo actualizarse el importe mínimo anualmente con arreglo al IPC que para los doce meses anteriores publique el INE, y sin imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0497 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.