Sentencia Civil Nº 627/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 437/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/015014

A.hij.ex.s.ac.L2 437/11

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao)

Autos de Me.hij.ex.con.L2 457/10

|

|

|

|

Recurrente: María Purificación

Procurador/a: AINHOA IGLESIAS VILLADA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y Moises

Procurador/a: y

SENTENCIA Nº 627/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de medidas hijos extraconyugales nº 457/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D.ª María Purificación , representada por la procuradora Sra. Ainhoa Iglesias Villada y defendida por el letrado Sr. Alberto Ayuso Moreno, como apelada que se opone al recurso de apelación el Mº FISCAL , y D. Moises en situación de rebeldía procesal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de febrero de 2011 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 22 de febrero de 2011 es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, ESTIMANDO en la forma que se dirá la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Dª Ainhoa Iglesias Villada, en nombre y representación de D.ª María Purificación , frente a D. Moises , debo decretar y decreto la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS, las cuales sustituyen en todo caso a las que pudieran haber sido adoptadas con anterioridad:

Primera.-Se atribuye a Dª María Purificación la guarda y custodia de Markel, nacido el 3/3/2010, siendo la patria potestad, compartida por ambos padres.

Segunda.-A falta de acuerdo entre los padres, D. Moises podrá visitar y estar en compañía de su hijo Markel todos los domingos alternos del año, de 17 a 19 horas, con recogidas y entregas en el domicilio materno.

Tercero.-D. Moises abonará, en concepto de alimentos para su hijo Markel, la cantidad que resulte de aplicar a la totalidad de los ingresos que perciba en concepto de salarios, sueldos, jornales, retribuciones, pensiones u otros ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas, el 23 por ciento, con un mínimo en todo caso de CIEN(100,-) EUROS, cantidad esta última que se actualizará anualmente, con referencia a la fecha de esta resolución, conforme a la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Cuarto.- Los gastos de carácter extraordinario que pudiera generar el menor serán sufragados por ambos padres, por mitad.

No se hace expresa condena de las costas de esta instancia."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 437/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por Dña. María Purificación se basa en su disconformidad con el importe establecido de 100 euros en concepto de mínimo vital de alimentos a satisfacer por el demandado D. Moises a favor de su hijo Marquel, nacido el 3 de marzo de 2.010, porque no cubre las necesidades mínimas del menor o el mencionado mínimo vital, pretendiendo se eleve al importe de 361 euros o al que se fije prudencialmente, pero mostrando su conformidad a la fórmula principal del 23% de los ingresos del progenitor no custodio, puesto que el apelado vive y trabaja en situación de economía sumergida, constando que aparece dado de alta en el régimen de autónomos con base mínima desde el 1 de agosto de 2.010 pero sin ningún tipo de reflejo fiscal en la Diputación Foral de Biakaia.

En cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

En el caso que nos ocupa, y atendiendo a las circunstancias que han resultado acreditadas del material probatorio obrante en autos y reflejadas en la sentencia recurrida, que no han sido discutas en esta alzada, como es el hecho de que el apelado venía satisfaciendo en concepto de pensión de alimentos del menor la cantidad de 300 euros mensuales, la cual ha dejado de abonar, que la apelante recibe la Renta Básica desde noviembre de 2.010 a razón de unos 582,19 euros mensuales y paga un alquiler de 600 euros, y que es cierto que el apelado Sr. Moises figura dado de alta en el régimen especial de trabajadores autonomos desde el 1 de agosto de 2.010 , son las que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, llevan a esta Sala a acordar que el progenitor no custodio debe contribuir a los alimentos del hijo cuya guarda tendrá la madre con la suma de 200 euros mensuales, que es algo mayor que la que viene estableciéndose como mínimo vital en los casos de ausencia de ingresos económicos del progenitor no custodio, que parece no concurre en el caso de autos por su alta en el régimen de autónomos de la que deriva una actividad profesional, que no ha sido negada en este litigio por la situación de rebeldía procesal del apelado.

SEGUNDO.- La estimanción parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en estas alzada, atendiendo al art. 398.2º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Purificación , representada por la Procuradora Dña. Ainhoa Iglesias Villada, contra la sentencia de 22 de febrero de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los autos de Medidas Paternofiliales nº 457/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de que D. Moises abonará, en concepto de alimentos para su hijo Marquel, la cantidad que resulte de aplicar a la totalidad de los ingresos que perciba en concepto de salarios, sueldos, jornales, retribuciones, pensiones u otros ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas, el 23 por ciento, con un mínimo de 200 euros, cantidad esta última que se actualizará anualmente, con referencia a la fecha de esta resolución, conforme a la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que le sustituye, y todo ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0437 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.