Sentencia Civil Nº 628/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 587/2009 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00628/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7009457 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 587 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1098 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

De: Mario

Procurador: MARIA DEL CARMEN MADRID SANZ

Contra: Amparo

Procurador: MARIA JOSE RUIPEREZ PALOMINO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de división de cosa común.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a once de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1098/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Mario , representado por la Procuradora Dª Carmen Madrid Sanz y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelada Dª Amparo , representada por la Procuradora Dª Mª José Ruiperez Palomino y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 19 de mayo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Mª Jose Ruipérez Palomino en nombre y representación de Dña. Amparo contra D. Mario representado por la procuradora Sra. Mª del Carmen Madrid Sanz y ESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por el citado Sr. Mario contr DÑA. Amparo , debo acordar y acuerdo la disolución de la comunidad de bienes existentes sobre el inmueble sito en la c/ DIRECCION001 Nº NUM000 - NUM001 -5-dcha, boque NUM002 de Madrid y roceder a su división mediante su pública subasta con admisión de licitadores extraños y distribuyéndose el precio que se obtenga entre los litigantes en proporción a sus respectivas cuotas y DEBO CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Amparo a que abone al demandado reconveniente la suma de 17.264,84 euros que devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.C . y hasta su total pago, con expresa imposición a la demandada reconveniente de las costas causadas por la demanda principal y sin efectuar expresa imposición respecto de las devengadas por la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de octubre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se acepta el razonamiento jurídico tercero de la resolución recurrida el cual será reemplazado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 11 de julio de 2007, la representación procesal de doña Amparo ejercitaba acumuladas acción constitutiva de división de la cosa común frente a don Aquilino . Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia en la que se declare extinguido el condominio respecto de la vivienda descrita en el hecho primero del presente escrito y de la que son titulares don Mario con expresa imposición del pago de las costas procesales al demandado».

(2) Turnado en fecha 12 de julio de 2007 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid este órgano acordó por proveído de 3 de septiembre de 2007 requerir a la parte actora la subsanación de la falta de aportación del poder de representación procesal a favor del Procurador causídico de dicha parte; requerimiento que se evacuó junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de septiembre de 2007.

(3) Por proveído de 26 de septiembre de 2007 se acordó por proveído de 26 de septiembre de 2007 requerir a la parte actora la subsanación de la falta de expresión de la cuantía de la demanda; requerimiento que se evacuó mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de octubre de 2007, indicándose la cuantía de 235.000 euros.

(4) Por medio de Auto de 14 de noviembre de 2007 se resolvió proceder a la admisión a trámite de la demanda y a la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada, a la sazón don Aquilino , con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de marzo de 2008 la representación procesal de la parte actora rectificó el error padecido en el escrito inicial de demanda, al ser diferentes el sujeto pasivo designado en el encabezamiento y el designado en el suplico, afirmando ser demandado este último.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de mayo de 2008 compareció en las actuaciones la representación procesal del demandado don Mario y expresó su voluntad de allanarse plenamente a pretensiones formuladas en la demanda. Al propio tiempo formulaba demanda reconvencional frente a la actora. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que: A) Se condene a la demandada de [sic] reconvención a pagar a mi representado la cantidad de 14.914,84 euros correspondientes a la mitad de los pagos de la hipoteca, y al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda así como a las cantidades que, siendo por cuenta de la copropietaria codemandada, acredite mi representado haber pagado con posterioridad a esta demanda. B) Se declare el derecho de mi representado a ser reembolsado de las precitadas cantidades con el producto de la venta del inmueble. C) Se condene a la demandada de [sic] reconvención a las costas de esta demanda reconvencional».

(7) Por Auto de 28 de mayo de 2008 se acordó proceder a la admisión a trámite de la demanda reconvencional formulada y a la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada, actora principal, con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera contestar en tiempo y forma legales.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de julio de 2008 la representación procesal de la demandada reconvencional doña Amparo expresó su voluntad de allanarse parcialmente a pretensiones formuladas en la demanda reconvencional. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se declare la extinción del condominio de las partes sobre el descrito inmueble, con la existencia de un crédito de los condóminos a favor del Sr. Mario a computar en la liquidación del mismo. Todo ello sin expresa imposición de costas a la demandada en reconvención».

(9) Por proveído de 14 de noviembre de 2008 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 16 de marzo de 2009 .

(10) Celebrado finalmente el acto en fecha 18 de mayo de 2009 con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa, las actuaciones quedaron conclusas.

(11) En fecha 19 de mayo de 2009 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid dictó sentencia estimatoria de la demanda principal interpuesta con imposición de costas a la demandada y con acogimiento parcial de la reconvención sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta última.

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de mayo de 2009, la representación procesal de don Mario interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída, circunscribiendo el mismo a la imposición a dicho litigante de las costas de la demanda principal.

(13) Por proveído de fecha 8 de junio de 2009 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de julio de 2009, la representación procesal de don Mario interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- Infracción del art. 395.1

La Sentencia, estimando la demanda y la reconvención, acuerda la disolución de la comunidad, su división y liquidación mediante la venta en publica subasta, y condena a Doña Amparo a pagar mi representada 17.264,84 euros mas los intereses legales, que es exactamente la mitad de los desembolsos realizados por mi representada por cuenta de la comunidad, pero, impone a mi representada las costas de la demanda principal, sin expresa imposición a la actora de las devengadas por la reconvención.

La base del fallo son los allanamientos recíprocos y totales de las partes. Y ello pese a la equivoca terminología de la contraparte (que calificaba su allanamiento de " parcial" y hablaba de "contestación" a la reconvención), dado que conforme a reiterada doctrina jurisprudencia¡, las costas es materia, que "no viene regida por el principio dispositivo, ni por tanto, constituye propia pretensión de parte". Y así lo entendió su SS' en el acto de la audiencia previa (que por lo demás, como también expreso, no tenia sentido a la vista de los allanamientos). Por lo demás, indicar, que en ningún momento se allano esta parte a la pretensión de la actora sobre las costas (en el escrito de allanamiento consta expresamente la solicitud de su no imposición).

Y la base para la condena en costas a mi representa es , conforme expresa el FD Tercero, la aplicación del segundo párrafo del art 395.1 LEC en relación con el documento n° 4 de los aportados con la demanda, que es una carta de la letrada firmante de la demanda (que posteriormente renunciaría a la defensa de la actora) que evidenciaría, según expresa la sentencia (sic), "haber sido extrajudicialmente requerido.

previamente para la extinción del condominio".

Este pronunciamiento, que ciertamente ha sorprendido a esta parte, dada la materia objeto del juicio y las cuestiones que se la ventilaban, es gravemente perjudicial para los intereses de mi representada por cuanto que la actora fijaba la cuantía de su demanda en 235.000 euros, aplicando por lo demás criterios con los que esta parte no se conforma.

En una rápida aproximación resumir que la condena en costas a mi representada, no es ajustada a derecho porque se hace una aplicación indebida del precitado art. 395.1 párrafo segundo, dado que el documento n° 4 de la demanda, en el que se basa, ni es documento fehaciente, ni es, en puridad de términos, un verdadero requerimiento de pago, ni el "requerimiento" estaba justificado, todo ello en los términos que exige la jurisprudencia que después se cita. Y desde luego, rechazamos de plano que haya existido el más mínimo atisbo de mala fe por parte de mi representado.

Pero, antes de abordar con mayor detalle estas cuestiones, y con objeto de poder valorar adecuadamente la carta de la letrada del 26-6-2007, conviene hacer referencia a un burofax que la actora envió a mi representado el 8-5-2009 así como a la inmediata contestación de mi representado por carta de 12-5-2007, que son los documentos 2 y 3 de los aportados con la demanda. Su lectura es altamente esclarecedora de los propósitos y pretensiones injustas de la actora y ponen de manifiesto las importantes discrepancias existentes para la división de la cosa común.

En esta carta-burofax (doc. 2) Doña Amparo , que realmente no ha pagado nada por el piso adquirido, pretende imponer que, para extinguir el condominio, mi representado se quede con un piso, que ya, absolutamente devaluado por la crisis, no vale ni lo que se debe de hipoteca (al financiarse mas del 100 % del precio de compra) y en definitiva que asuma en solitario (novación subjetiva) la totalidad de la hipoteca, sin referencia alguna la banco que debía consentirla. Es decir, que se asumiera en solitario lo que se proyecto de forma conjunta, sin ofrecer el pago de cantidad alguna de lo ya pagado por mi representado (que ha sido todo) y le exige además que formalice " en el plazo de quince días" la precitada compra y novación del préstamo, anunciándole, en otro caso, acciones judiciales.

Semejante pretensión, que ha sido una constante en las conversaciones habidas, Doña Amparo ha intentado justificar su posición en una supuesto disfrute del piso en exclusiva por parte de mi representado, lo que desde luego no es cierto, por tener mi representado un domicilio familiar distinto y haber utilizado solo esporádicamente el piso.

Pues bien en la respuesta a esta carta (doc 3) mi representado dice algo completamente razonable (sic); "....aclarado esto, mostrarle mi disposición a solucionar este problema lo antes posible siempre y cuando usted se haga responsable de la mitad de los pagos efectuados desde el 31-7-2005 y hasta la actualidad de los recibos de la hipoteca, gastos de comunidad, derramas de la misma, pagos de IBI y demás gastos derivados del inmueble que poseemos al 50 %.".

Se evidencia por tanto, que Doña Amparo pretendía salir absolutamente indemne de una operación ruinosa, afectada primero por la subida de tipos de interés, y después por la crisis inmobiliaria, dejando en definitiva en la estacada, a mi representado, a sabiendas de éste ni tenia capacidad de asumir en solitario la hipoteca, ni tenia capacidad para liquidar la operación mediante la venta del piso (devaluado), y a sabiendas también de que el banco no quería peder la garantía de uno de los prestatarios (liberando a Doña Amparo ).

Y es en este el contexto en el que debe analizarse y valorarse la carta de la letrada (documento n° 4) en que se basa la resolución, fechado apenas un mes después (6-52007) y, por ende, la buena o mala fe de mi representado.

Previene el art. 395 que ;

1.- "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla , no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal , razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado".

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación"

La doctrina jurisprudencia) que interpreta este articulo, la expone la Sentencia Audiencia Provincial núm. 176/2008 Málaga (Sección 4), de 31 marzo, Recurso de Apelación núm. 1036/2007 (AC 20081333 ), que cita otras varias, en los fundamentos de derecho que a continuación se reproducen literalmente;

SEGUNDO.- Señala el artículo 395 de LECiv (RCL 2000134, 962 y RCL 2001, 1892 ) que, "si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez, razonándolo, debidamente, aprecie mala fe en el demandado". A su vez el párrafo segundo del artículo 395 establece que en todo caso se entenderá que concurre mala fe sí antes de presentar la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra el demandado conciliación.

Como nos recuerda la sentencia de la Sección 5a de esta Audiencia Provincial de 10 de junio de 2005 (JUR 20051229924) "El concepto de mala fe en el campo del incumplimiento obligacional viene contemplado en el artículo 1107 del Código Civil (LEG 1889127 ) , que contrapone al deudor de buena fe el deudor por dolo, de modo que, siendo ambos incumplidores de su obligación, no se pueden identificar, por lo que habrá de buscar la característica que los diferencia, habiendo manifestado la jurisprudencia que si bien en el deudor doloso no se precisa la intención de dañar, es necesario que exista una infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico que da lugar a la producción de un daño, mediando entre ambos una relación de causa a efecto (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1962 ). Por tanto, no basta el incumplimiento de la obligación para estimar existente la mala fe, pues ésta equivale a conducta dolosa, que debe proyectarse sobre el objeto de los efectos dañosos que todo proceso conlleva, es decir, las costas del mismo, de modo que el demandado no será deudor doloso de las costas sino en la medida en que con su conducta consciente y voluntaria ha permitido que se produzca ese daño, y por ello que es nutrida la Jurisprudencia que le atribuye tal condición cuando no ha atendido los requerimientos extra procesales ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, de 9 de febrero de 2001 (JUR 20011135472] , Murcia, de 14 de diciembre de 2000 [JUR 2001W56881, Baleares, de 2 de mayo de 2000 y Cáceres, de 24 de febrero de 2000 [ JUR 2000197427 ] ), o cuando se evidencia el ánimo de dilatar el cumplimiento de lo debido" La Sentencia del Audiencia Provincial Soria núm 148/2002 (Sección 11), de 15 de julio ( AC 200211274) , con cita de otras resoluciones, aborda la cuestión relativa al requerimiento extrajudicial previo como base para entender que ha concurrido la existencia de mala fe procesal en la parte demandada, y expone que "la mayoría de las Audiencias Provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohibe venir contra los actos propios (art. 7.1 del Código Civil

la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los Tribunales de Justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1990 [ RJ 199014896] , sentencias de la AP de Valladolid - sección 1a- 13-1-1998, AP de Segovia de 29-5-1998 [ AC 199815634] , AP Asturias -sección 6a- de 25-4-1999, AP de Navarra -sección 3a- de 8-2 2000, AP de Barcelona -sección 12a- de 22-5-200, AP de Huesca de 5-9-2000 [ JUR 20001289281 ] , entre otras muchas). Coincidiendo sustancialmente con esta doctrina, el art. 395.1 párr. segundo de la LECiv , considera que, en todo caso, existe mala fe a los efectos de imposición de costas al demandado que se hubiese allanado a la demanda antes de contestarla, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación". Es reiterada, por tanto, la doctrina sentada en la llamada jurisprudencia menor sobre la aplicabilidad del referido artículo aún en los supuestos de que el requerimiento extrajudicial no sólo se refiera al pago de una cantidad de dinero sino a cualquier otra actividad positiva (o de hacer) o negativa (de no hacer), pues lo realmente significativo es la conducta del demandado que, a pesar de haber sido requerido extrajudicialmente, da lugar con su actitud renuente al inicio de un pleito para luego, inmediatamente después de iniciado, se allane y reconozca las pretensiones de la actora, sustancialmente idénticas a las que fueron objeto del requerimiento. En esa actitud reside la apreciación de la mala fe, estableciendo el Código Civil una presunción legal de mala fe en todas aquellas conductas en las que, como aquí ocurre, se hace caso omiso a un requerimiento amistoso, provocando el inicio de un pleito para luego admitir los hechos, dejando la Ley en estos supuestos un margen muy limitado de discrecionalidad interpretativa al Juez, estableciendo una excepción al principio general de que la mala fe no se presume.

Como dice la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2005 (JUR 20Offl 110439), "el art. 395. 1, párr. 11 LECiv constituye un supuesto excepcional frente a la regla general de que la mala fe no se presume, y () se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación". No puede pretenderse identificar la mala fe que exige el art. 395 LECiv 1/2000 con la infracción misma que constituye la "res de qua agitur". El criterio legal en el supuesto de allanamiento es, por tanto, el de no imposición de las costas, con la excepción establecida en el citado precepto, cual es, la existencia de "mala fe" en el demandado. Las resoluciones judiciales que han tratado esta cuestión destacan que la mala fe a la que se alude, cuya apreciación por el juez resulta inexcusable como presupuesto para imponer las costas al demandado allanado, debe estar referida a su comportamiento previo al proceso, con los siguientes matices: a) la mala fe no puede identificarse o deducirse del solo hecho de no realizarse por el demandado antes de la demanda lo pretendido en ella por el actor, porque la excepción se convertiría en regla general dado que la misma hipótesis de que haya reclamación y allanamiento presupone la no realización previa de lo exigido; b) la mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa -de ahí la exigencia de que, además de fehaciente, el requerimiento sea 'justificado "- y hace caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando así al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debido no ha querido maliciosamente cumplir".

Pues bien, en el caso concreto no se cumple ninguno de los requisitos exigidos por esta doctrina jurisprudencia) en los siguientes términos;

1.- En primer lugar porque el documento 4 no es un documento fehaciente. Y ello porque el texto de la carta de la letrada no esta certificado. El documento 4 se compone de dos folios, el primero es la carátula de un burofax y el segundo es la carta de la letrada. Lo que dota de fehaciente a un burofax es la copia certificada de su imposición, es decir, lo que se conoce como "certificación de texto" del funcionario de correos, que garantiza la autenticidad del texto enviado. Pues bien, en la carta de la letrada no aparece el sello de correos. Este defecto de fehaciencia, se evidencia contrastando este documento 4/2 con el documento 2/2 que es otro burofax anterior de la actora, éste si fehaciente, donde consta el sello de correos. Por tanto la Sentencia incurre en este punto en un claro error en la valoración de este documento, al atribuir fehaciencia a un documento que no lo es, siendo éste motivo por si solo suficiente para revocar el pronunciamiento impugnado.

2.- En segundo lugar, porque la carta en cuestión no es en puridad de términos, un verdadero "requerimiento de pago" en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencia) citada. Conforme a esta doctrina, el requerimiento se configura como una intimación para el cumplimiento de una obligación clara y determinada, exigible e incondicional de hacer o no hacer, o entregar alguna cosa, y que puede y debe ser cumplido de forma unilateral (sin contar con la colaboración del demandado) y que ha de ser substancialmente coincidente con las pretensiones de la demanda.

Pues bien, de la simple lectura de la carta se evidencia que el precitado "requerimiento" no cumple dichos requisitos en los siguiente términos:

-En primer lugar, en relación con el objeto mismo de la intimación, la carta en cuestión no "requiere" a mi representada para el cumplimiento de obligación alguna, sino que simplemente contiene un "ruego" para que "en la medida de lo posible procuremos una solución amistosa", y ofrece "una negociación extrajudicial" para evitar los enojosos y costosos tramites". Sin duda la letrada en esta carta es ya consciente de las dificultades que encierra la cuestión, especialmente a la vista de las pretensiones desorbitadas y sin fundamento y los incumplimientos previos de su cliente.

- Por otra parte el requerimiento era para "proceder de mutuo acuerdo a la división y liquidación de cosa común", y por tanto no se trataba de una obligación que pudiera y debiera cumplir individual y unilateralmente mi representado, sin la colaboración de la demandada.. Es mas, en puridad de términos, ni siquiera existe una obligación concreta de dividir la cosa común, sino mas bien la facultad o derecho a pedirla (o instarla) del que no quiera permanecer en indivisión.

- Pero resulta además que el "requerimiento" en cuestión iba precedido de un incumplimiento previo por parte de la actora de sus obligaciones como comunera, que era deudora de mi representado, por razón de los pagos realizados por cuenta de la comunidad, en los términos que se indican en la sentencia y es por ello que mi representado, como expresa en su carta (doc. 3) no concibe una división y extinción de condominio, sin la oportuna liquidación del condominio y, por ende, del pago de lo que se le adeuda. Es claro que técnicamente se trata de dos obligaciones distintas y perfectamente diferenciables, pero su substancial conexión es evidente, hasta el punto de que la primera aparece como una mera obligación meramente formal, siendo la segunda (la liquidación) el verdadero nudo gordiano de la negociación.

- Entiende también, esta representación, que para que la carta pudiera tener virtualidad alguna de "requerimiento" con los efectos que le atribuye la Sentencia, debería haber contenido, cuando menos, un proyecto razonable y completo de división, con ofrecimientos concretos de adjudicación o venta del inmueble y soluciones para el pago de la deuda reclamada (doc. 3). La carta no encierra ningún proyecto de división y liquidación, ningún ofrecimiento de pago o compensación contiene, hasta el punto de que ni siquiera se refiere a esta cuestión.

- Por lo demás, la carta de la letrada no supera en contenido, dejándolo intacto, el documento 2 de la actora; nada novedoso contiene esta carta, que permitiera hacer pensar a mi representado un cambio en la pretensiones de Doña Amparo . Y en tal sentido es evidente que estas sólo fueron coincidentes con las de mi representado, tras su allanamiento a la reconvención. Sólo entonces y por primera vez asume la actora la deuda reclamado, y con ello una base mínima para una posible solución extrajudicial del conflicto, que pasa también porque el banco consienta la subrogación o novación del crédito, en los términos pretendidos por Doña Amparo

- 3.- Y finalmente porque tampoco la intimación estaba justificada.

Conforme a la doctrina invocada, la justificación del requerimiento hace referencia a una "negativa maliciosa y persistente" (dolo) al cumplimiento de una obligación que se sabe y percibe como justa y exigible, es decir, a la posición del requerido.

De lo actuado, es decir, de los documentos obrantes en autos, se constata claramente que;

- Mi representado no solo no se negó nunca a la división de la cosa común, sino que fue el único el primero en promover acciones y negociaciones con la actora para buscar soluciones y que hizo gestiones con el Banco tendentes a posibilitarla.

- Tampoco cabe calificar esta supuesta (por inexistente) negativa como "maliciosa", cuando es obvio que mi representado era el único que pagaba las cuotas del préstamo, de comunidad etc.

- Y menos cabe calificar esta (inexistente) negativa como persistente dado que como ya se ha indicado, mi representado dio inmediata y cumplida respuesta al burofax (éste si fehaciente) de la actora de 7-5-2009 (doc 2), por carta de 12-5-2007 (doc. n° 3). En esta carta mi representado ya había fijado su posición, mostrando su plena "disposición a tratar de buscar soluciones". Y con estos antecedentes, la carta de la letrada fechada unos días después (26-6-2007) no era sino reiterativa, al no ofrecer nada novedoso respecto a ilógicas pretensiones de su cliente. Y no cabe atribuir mayor valor a esta carta de la letrada que al burofax que acababa de contestar mi representado.

- Ello no obstante, conviene reseñar, como tenemos expuesto en escritos anteriores, que las conversaciones entre las partes para intentar buscar un acuerdo, existieron antes, durante y con posteridad a las fechas de las cartas de anterior referencia. Estas conversaciones se han mantenido fundamentalmente con el padre de Doña Elena. Cuestión distinta es que no se pudiera llegar a ningún tipo de acuerdo.

- Y es obvio, como se desprende de la carta de mi representado (doc 3), que la división de la cosa común a que se instaba, no era percibida por mi representado, como obligación justa y exigible, y ello porque realmente no lo era a la vista de las interesadas e ilógicas pretensiones de Doña Amparo , sus incumplimientos previos, y su negativa a asumir sus responsabilidades como codueña.

Por todas estos motivos la carta a que se refiere el documento n° 4 no puede configurar en modo alguno el requerimiento expreso, fehaciente y justificado de pago a que se refiere el art. 395.1 párrafo segundo de la LEC , que no es por tanto de aplicación. Y por tanto debe ser aplicado el párrafo primero, que establece la regla general de no imposición de costas en caso de allanamiento total.

SEGUNDO.- En relación con el art. 21.1 LEC invocado por la sentencia.

Una ultima consideración queremos hacer en relación con este articulo que la Sentencia invoca, en el primero de los fundamentos de derecho.

Previene este articulo que "Cuando el demandado se allanase a todas las pretensiones de la actora, el tribunal dictara sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciere en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero , se dictara auto y seguirá el proceso adelante".

Entiende esta representación, que esta invocación, lo es para aplicar su primer enunciado, siendo evidente que si su SSa hubiera entendido que el allanamiento de mi representado era "en fraude de ley", suponía "renuncia al interés general" o "perjuicio de tercero ", debería haber dictado el auto que previene dicho articulo y proseguir el procedimiento, lo que no ocurrió.

Por tanto, no cabe atribuir significado alguno a la invocación solitaria de este articulo, en relación con la cuestión de las costas que son objeto de este recurso..».

Y terminaba solicitando que «..se revoque parcialmente la Sentencia de 19-5-2009 en cuanto al pronunciamiento que condena a mi representada la pago de las costas de la demanda principal dejándolo sin efecto, y sin condena a esta parte de las costas de esta alzada..».

(15) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de julio de 2009 la representación procesal de doña Amparo evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- El allanamiento es, según la doctrina científica, «una declaración de voluntad unilateral del demandado por la que acepta que el actor tiene derecho a la tutela jurisdiccional que solicitó en la demanda». Y, en esencia, lo mismo viene a decir la jurisprudencia de nuestros tribunales acerca de esta institución: «el allanamiento es básicamente una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar o en otro momento, siendo el efecto principal de tal manifestación el de poner término al proceso mediante una resolución judicial que tenga como base tal allanamiento, salvo los supuestos que contempla el art. 41 del D. de 21 de noviembre de 1952 (...), que aunque referidos al juicio de cognición, doctrinal y jurisprudencialmente ya venían configurándose y aplicándose sustentados en el art. 6.2 C.C.» (Vide, S.A.P. de Bizkaia, Secc. 1 .ª, de 11 de septiembre de 1989; R. La Ley 1990-2, 303 ). En parecidos términos se expresan, acerca del significado del allanamiento, el Tribunal Supremo (el allanamiento supone «una declaración de voluntad por la que muestra [rectius: el demandado] su conformidad con las pretensiones del actor»: S.T.S. de 18 de junio de 1965, R.A. 3.654 ), e incluso el Tribunal Constitucional («el allanamiento es una manifestación de conformidad del demandado con la pretensión contenida en la demanda»: S.T.C. 119/1986, de 20 de octubre ).

Aun cuando el allanamiento es, como señala la mejor doctrina, una de las más clásicas incidencias que pueden plantearse en el desarrollo del proceso, incomprensiblemente faltaba en la LEC de 1881 una normativa que regulase con carácter general el allanamiento en el proceso civil. La LEC de 1881, en efecto, no mencionaba el allanamiento nada más que en sede de la condena en costas (art. 523.3 , regla especial sobre costas en el allanamiento) y en las tercerías (art. 1.541.1 , para el caso de que ejecutante y ejecutado se allanen a la demanda de tercería, sea de dominio o de mejor derecho). Si bien, indirectamente, se referían asimismo a un caso muy especial de allanamiento los arts. 1.575 a 1.578 de la LEC de 1881 (en sede del juicio de desahucio de la legislación común), en los que se anudaba a la rebeldía el efecto de un allanamiento -tácitamente producido- a la pretensión actora. Fuera de la LEC de 1881 se encontraba el art. 41 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 , regulador del juicio de cognición, que contenía una normativa específica del allanamiento (requisitos, límites y efectos, básicamente), en principio, sólo para este juicio.

La LEC 1/2000 se refiere al allanamiento, primero, en el art. 19.1 , como una de las manifestaciones del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso: «1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohiba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero ».

Y, después, disciplina su régimen jurídico en el art. 21 : «1. Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero , se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante.

2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley ».

A su vez, el art. 25.2 exige poder especial al Procurador de la parte allanada, y, finalmente, el art. 395 establece reglas especiales a propósito de las costas en los casos de allanamiento: «1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado primero del artículo anterior».

CUARTO.- Sobre la base de esta disciplina legal y, sobre todo, según la doctrina científica y jurisprudencial en la materia, pueden indicarse, como notas más características del allanamiento, las siguientes:

a) El allanamiento es un acto de disposición del demandado (o, en su caso, del actor reconvenido) sobre la materia objeto del proceso; y está dirigido a poner fin a la controversia -privándola de objeto- y, con ello, al proceso;

b) El allanamiento es un acto legítimo -esto es, incondicional-. Es decir, supone el reconocimiento por el demandado de la realidad de los hechos alegados por el actor y, a la vez, la conformidad con el efecto jurídico que de esos hechos éste deduce. En caso contrario, se trataría de una simple admisión o reconocimiento de hechos por parte del demandado, que, como es sabido, no produce la inmediata terminación del proceso ni determina necesariamente la condena del demandado;

c) El allanamiento afecta sólo el allanado, lo que significa que en caso de litisconsorcio pasivo el allanamiento de un único demandado no puede perjudicar a los demás codemandados, y tratándose concretamente de litisconsorcio necesario sólo es válido el allanamiento hecho por todos los litisconsortes (el efectuado por uno solo, ni siquiera perjudica a quien lo realizó);

d) Es su principal efecto que el juez debe dictar sentencia conforme a aquello que el actor pidió en su demanda y a lo que se allana el demandado (salvo en los supuestos en que el allanamiento contraríe el interés o el orden público o resulte perjudicial para tercero), por más que en alguna resolución se diga que «según jurisprudencia unánime, el allanamiento constriñe al juez a tener por reconocidos los hechos que sirven de fundamento fáctico a la pretensión de la parte actora, lo que no exime, desde luego, de valorarlos jurídicamente» (Vide, S.A.P. de Bizkaia, de 16 de marzo de 1988 (R. La Ley 1988-2, 858, 10.446-R ; asimismo S.T.S. de 17 de octubre de 1961, R.A. 3.604 ). Esta afirmación sólo era válida en el contexto del art. 1.541, párr. 2 LEC de 1881 , sobre tercerías (que preveía un caso de mera admisión de hechos, y no un allanamiento tácito del demandado), porque el allanamiento supone conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda;

e) Para que el allanamiento origine la inmediata terminación del proceso ha de ser un acto de reconocimiento total de la demanda (de la petición o peticiones del actor contenidas en el suplico de la demanda), y generalmente así es; pero también puede ser parcial, esto es, la conformidad del demandado con alguna -o algunas pero no todas- de las peticiones del actor (y, claro está, en este último caso no producirá el allanamiento la finalización inmediata del proceso, aunque en la futura sentencia se tendrá que reconocer u otorgar la parte de la pretensión allanada);

f) El allanamiento debe ser expreso; id est, requiere, por definición, una terminante declaración de voluntad del demandado, aunque en casos especiales puede deducirse de su incomparecencia (arts. 1.575 a 1.578 LEC de 1881 ; antes citados) o, según algunas declaraciones jurisprudenciales -Vide, entre otras, las SS.T.S. de 13 de diciembre de 1911 y de 28 de mayo de 1917 - , del silencio del demandado ante la demanda (art. 1.541, párr. 2 LEC de 1881 ), por lo que también se podría hablar, según dicha jurisprudencia, de un allanamiento tácito, aunque en puridad se trata de términos antitéticos, en cuanto el primero requiere una terminante declaración de voluntad;

g) El allanamiento es un acto no formal, ya que basta con un simple escrito (ratificado) o una comparecencia personal ante el Juzgado; y ordinariamente se realiza en el proceso, pero también es posible hacerlo en documento privado (extraprocesalmente) si éste es traído después al proceso;

h) Por último, para su validez el allanamiento precisa, en ocasiones (cuando se haga por medio de la persona que legalmente represente al demandado), de poder especial (aunque este requisito legal [art. 41, párr. 1 in fine del D. de 21 de noviembre de 1952 ] no tiene en la práctica mucho sentido, pues los poderes generales para pleitos suelen incluir facultades para allanarse, desistir, transigir, etc.).

QUINTO.- En el presente caso se ha producido un verdadero allanamiento, total e incondicional de la parte demandada principal.

El art. 395.1, párr. II LEC constituye un supuesto excepcional frente a la regla general de que la mala fe no se presume y únicamente parece referirse a los casos en que se ejerciten acciones personales de condena pecuniaria como se desprende de la dicción literal del precepto, que se refiere no a cualquier acto de cumplimiento de lo reclamado sino sólo al «pago»: «... Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación».

Una interpretación decidida del precepto conduce, sin embargo, a entender que el término «pago» tiene en esta norma un sentido comprensivo de cualquier modo de cumplimiento de la obligación y, por ende, aplicable a las pretensiones de condena tanto pecuniarias como no pecuniarias.

SEXTO.- A su vez, no puede pretenderse identificar la mala fe que exige el art. 395 LEC 1/2000 con la infracción misma que constituye la «res de qua agitur». El criterio legal en el supuesto de allanamiento es, por tanto, el de no imposición de las costas, con la excepción establecida en el citado precepto, cual es, la existencia de «mala fe» en el demandado. Las resoluciones judiciales que han tratado esta cuestión destacan que la mala fe a la que se alude, cuya apreciación por el juez resulta inexcusable como presupuesto para imponer las costas al demandado allanado, debe estar referida no a su conducta intraprocesal sino a su comportamiento previo al proceso, con los siguientes matices: a) La mala fe no puede identificarse o deducirse del solo hecho de no realizarse por el demandado antes de la demanda lo pretendido en ella por el actor, porque la excepción se convertiría en regla general dado que la misma hipótesis de que haya reclamación y allanamiento presupone la no realización previa de lo exigido; b) La mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa -de ahí la exigencia de que, además de fehaciente, el requerimiento sea «justificado»- y hace caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando así al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debido no ha querido maliciosamente cumplir.

SÉPTIMO.- Ciertamente, el art. 395 LEC 1/2000 establece la exención de las costas al demandado que se allana, a menos «... que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado».

La argumentación conveniente no queda excluida por la circunstancia de que el precepto establezca seguidamente que «Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación». Lo que no significa otra cosa que, por todo razonamiento, basta con que el órgano jurisdiccional argumente -con apoyo en las actuaciones- la existencia de requerimientos extrajudiciales o judiciales desatendidos, previos a la interposición de la demanda.

OCTAVO.- La sentencia de primera instancia concluye que concurre mala fe en la parte demandada. Para ello se asienta en la comunicación remitida a aquélla y que obra en el documento núm. 4 de la demanda.

Esta Sala no puede por menos que discrepar de la referida aseveración.

En el referido documento núm. 4 de los acompañados a la demanda se incorpora únicamente una comunicación dirigida al demandado al objeto de que se pusiera en contacto con el despacho de abogados remitente a fin de que «.. en la medida de lo posible lleguemos a una solución amistosa..». Es altamente importante advertir que en ningún momento se concreta elemento alguno que permita conocer cuál es la posición de partida del referido despacho. Es un ofrecimiento de negociación y no un requerimiento de cumplimiento alguno.

A su vez, en el documento núm. 3 se contiene una propuesta de la demandante que aparece respondida por el demandado en el documento núm. 2/2, asimismo aportado con la demanda, y del que esta Sala colige que las pretensiones iniciales de la demandante distaban un tanto de las pretensiones finalmente ejercitadas en la demanda.

Se desconoce, así, que de la prueba documental acompañada con la demanda se desprende inequívocamente que si bien existieron comunicaciones precedentes al proceso entre las partes, no medió un requerimiento expreso y preciso de aquello que se solicitaba por medio de la demanda y que, por lo mismo, no puede considerarse incurso en las previsiones que toma en consideración el art. 395 para considerar que el comportamiento desplegado por el demandado haya de reputarse constitutivo de «mala fe». En consecuencia y con acogimiento del recurso procede la revocación parcial de la sentencia recurrida en el único particular de absolver al demandado principal allanado del pago de las costas de la demanda principal.

NOVENO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 , la estimación del recurso apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mario frente a la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración sustanciado por el procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1098/2007, procede:

1.º REVOCAR la parte dispositiva de la expresada resolución en el exclusivo particular de no haber lugar a imponer a la parte demandada principal las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la demanda principal en la primera instancia.

2.º NO HABER lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0587/2009 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.