Sentencia CIVIL Nº 629/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1397/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/005880
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0005880
Recurso apelación verbal especial sobre capacidad / Apelazio-errekurtsoa, gaitasunari buruzko
hitzezko judizio berezian 1397/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 522/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ángel Jesús y Clara
Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR HERNANDEZ CASADO y OSCAR HERNANDEZ CASADO
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE AVENDAÑO BEATO y JUAN JOSE AVENDAÑO BEATO
Recurrido/a / Errekurritua: Aurelio
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA
Abogado/a/ Abokatua: ARANTZA ISASMENDI BENGOA
S E N T E N C I A N.º 629/2019
ILMOS. SRES.
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal especial sobre
capacidad 522/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Ángel Jesús
y D.ª Clara , apelantes - demandante, representados por el procurador D. OSCAR HERNANDEZ CASADO
y defendidos por el letrado D. JUAN JOSE AVENDAÑO BEATO contra D. Aurelio , apelado - demandante,
representado por el procurador D. FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA y defendido por la
letrada D.ª ARANTZA ISASMENDI BENGOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/11/17 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernandez Lecuona actuando en nombre y representación de D. Aurelio frente a D.ª Cecilia DNI NUM000 , debo declarar y declaro plenamente modificada su capacidad en las esferas personal y patrimonial de su vida y en concreto para los siguientes actos: Para realizar todas las actividades de la vida cotidiana (autocuidado, alimentación, vestido, aseo o tareas domésticas básicas e instrumentales), usar medios de transporte y conducir vehículos así como portar armas; para celebrar contratos y negocios jurídicos de cualquier tipo, para la gestión, administración y disposición de sus bienes y patrimonio, para comparecer en juicio y otorgar poderes, para decidir sobre su lugar de residencia o cuestiones de carácter médico tales como el ingreso en centro adecuado que podrá decidir el tutor (necesidad de ingresos, seguimiento del tratamiento, acudir a las citas médicas y controlar su medicación), para contraer matrimonio y para otorgar testamento y para el ejercicio del derecho de sufragio.

SE DESIGNA como TUTOR de D. Cecilia a su hijo D. Aurelio DNI NUM001 , bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, debiéndosele dar posesión en legal forma del cargo de tutor, para lo que deberá comparecer, en este Juzgado, a tal fin. Del mismo modo, deberá hacer inventario de los bienes de la tutelada en el plazo de sesenta días desde su posesión del cargo, informando anualmente al Juzgado de la situación de la incapaz y del rendimiento de cuentas de su administración.

Una vez firme, líbrese testimonio de esta resolución al Registro Civil que corresponda.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1397/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del escrito del nombrado tutor en el que desiste de la oposición al recurso y se aquieta con el pedimento de la alzante, no vulnerándose norma de Orden Público, al respecto de incapacitación y nombramiento de tutor, ni atisbándose perjuicio para la tutelada, en conjunción con no discrepancia sobre aptitud en quien pretende el ejercicio de la tutoría, todo, lo precedente reforzado por lo depuesto en la alzada, el aquietante, tutor inicial, expone imposibilidad material de ejercicio por situación personal, añadimos que no convive con la persona incapacitada, y frente a ello deponen dos testificales, hermana, pretendiente de ejercicio de tutoría, y sobrino, ambos convivientes con la incapacitada, en donde señalan que la alzante está en condiciones de ejercicio, y lo trascendente en la vida cotidiana se encarga de atender en todas las funciones vitales y convivenciales a la incapacitada, no queda sino estimar el recurso, formalmente y en cuestión de fondo, nada a objetar, consecuentemente el nombramiento efectuado en la instancia, se revoca, nombrándose tutora de D.ª Cecilia a su hermana D.ª Clara .

A lo precedente añadir, legalidad, orden público, y petitum del Ministerio Público, que debe dejarse sin efecto lo dispuesto en el fallo de la instancia con respecto a la imposibilidad de contraer matrimonio, otorgar testamento y ejercer el derecho de sufragio, así la sentencia de SALA de 21 de Diciembre de 2.018 ', se ha modificado la Ley Orgánica 5/1.985 de 19 de junio, de Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, modificación que ha sido publicada en el BOE de 7 de Diciembre de 2018, estando vigente al día de la fecha.

En su Exposición de Motivos se recoge que ' El Estado español garantiza el derecho de igualdad de trato y no discriminación para todos los ciudadanos y ciudadanas con discapacidad. La propia Constitución Española así lo establece en su artículo 14 que proclama la igualdad ante la ley de todos los españoles y españolas. El 3 de mayo de 2008 entró en vigor en España la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad que recoge el derecho de igualdad ante la ley en su artículo 12. Este tratado internacional tiene el propósito declarado de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, de acuerdo a lo establecido en su artículo 1. Para ello, garantizar la participación plena y efectiva en la sociedad de las personas con discapacidad se convierte en un elemento esencial para cumplir con los compromisos adquiridos internacionalmente por España.

A este respecto, el ejercicio del derecho de sufragio en igualdad de condiciones supone la máxima expresión de participación política de los miembros de una sociedad democrática. Así lo recoge el artículo 29 del tratado citado, que conmina al Estado a garantizar el derecho al voto en igualdad de condiciones para todas las personas con discapacidad, entre otras formas de participación política y pública. Por todo ello, la regulación del derecho de sufragio vigente en España choca en este sentido con el principio de igualdad ante la ley consagrado en nuestra Constitución, puesto que la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en su artículo tercero apartado 1, apartados b ) y c ) dispone: '1. Carecen de derecho de sufragio: b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.' Sobre esta exclusión de un derecho fundamental, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, en el examen al que sometió a España en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Convención, aprobó en sus observaciones finales, en su 62.ª sesión celebrada el 23 de septiembre de 2011, la siguiente recomendación respecto del derecho de participación en la vida política y pública recogido en el artículo 29 del Tratado: '47. Preocupa al Comité que se pueda restringir el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución. Le inquieta además que la privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción. El Comité lamenta la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto. El Comité observa con preocupación el número de personas con discapacidad a las que se ha denegado el derecho de voto. 48. El Comité recomienda que se revise toda la legislación pertinente para que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia, de su condición jurídica o de su lugar de residencia, tengan derecho a votar y a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás.

El Comité pide al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley Orgánica núm. 5/1985 , que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar. Además, se recomienda que todas las personas con discapacidad que sean elegidas para desempeñar un cargo público dispongan de toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales.' En este sentido: ' Artículo único. Modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, queda modificada en la forma siguiente: Uno. Se modifica el artículo 3 con la supresión de los apartados b) y c) de su punto primero y la supresión del punto segundo . Dos. Se añade una disposición adicional séptima con la siguiente redacción: 'A partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la LOREG para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por decisión judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidos. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la Ley.

La misma suerte de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en aplicación de doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8/11/18 y 7/03/18 , debe dejarse sin efecto la limitación de la capacidad para testar y contraer matrimonio.

'In fine' estimación de recurso, revocación de nombramiento de tutor con plasmación de nueva persona incardinada en la figura, en conjunción con dejar sin efecto lo dispuesto con respecto al derecho de sufragio y la capacidad para contraer matrimonio y para testar.

Sin pronunciamiento en costas inherentes a la alzada.



SEGUNDO..- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Hernández Casado, en la representación que ostenta contra la sentencia de data 17 de Noviembre de 2.017, dictada por la Ilma Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, Familia , en verbal sobre capacidad 522/2017 P, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en lo que a continuación se dirá, nombramos tutora de D.ª Cecilia a su hermana D.ª Clara , y dejamos sin efecto la limitación de la capacidad para ejercer el derecho de sufragio, y para contraer matrimonio y otorgar testamento.

Sin pronunciamiento en relación con las costas de la alzada.

Devuélvase a Ángel Jesús y Clara el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1397 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 24 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.