Sentencia Civil Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 592/2011 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00063/2013 SENTENCIA NUMERO: 63-2013 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001075 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000592 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante , D. Benigno , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA SANTACRUZ BLANCO y asistido del Letrado D. MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, como parte demandada-apelante Dª Irene representada por el Procurador Dª ANA REVILLA FERNÁNDEZ , asistido por el Letrado, Dª MERCEDES URRACA LAGUNA , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos en fecha 30 de junio de 2011 recayó sentencia estimando la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Santacruz Blanco, en nombre y representación de D. Benigno frente a Dª Irene debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º/ Por ministerio de la Ley, quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando asimismo, salvo pacto en contrario, la posibilidad desvincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º/La guarda y custodia de los hijos menores Mario y Gabriela y la autoridad familiar sobre los mismos se atribuye con carácter compartido a ambos progenitores.

El Sr. Benigno permanecerá con sus hijos: -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de los menores del colegio hasta las 20?00 horas del domingo.

-dos tardes a la semana desde la salida de los menores del colegio hasta la entrada en dicho Colegio al dia siguiente, fijando los progenitores de común acuerdo dichos días siendo los mismos, a falta de tal concreción: 1º/ la semana siguiente al fin de semana que el padre haya tenido en su compañía a los menores: los martes y jueves, 2º/ la semana siguiente al fin de semana que el padre no haya tenido en su compañía a los menores: los lunes y miércoles. En los periodos no lectivos de junio y septiembre dicha estancia será desde las 15,00 horas hasta las 10.00 h del día siguiente.

-Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12,00 h del día 31 de diciembre, y 2.- desde las 12,00 h del día 31 de diciembre hasta las 20.00 h del día anterior al de reinicio de las clases.

El progenitor que no tenga a los hijos la Festividad de Reyes (6 de enero) podrá tenerlos en su compañía desde las 16,30 h hasta las 20,30 h.

-Quincenas alternas durante las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación.

-Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día anterior el de reinicio de las clases, se disfrutarán cada año por un progenitor, correspondiendo al padre los años pares y la madre los años impares.

Las tardes que los menores no estén en su compañía el padre y la madre podrán comunicarse con ellos telefónica o telepáticamente.

Amos progenitores podrán asistir a los actos escolares o sociales en los que participen los menores (competiciones deportivas, fiestas colegiales, etc...). En los cumpleaños de los menores, el progenitor no custodio podrá estar en compañía de ambos menores desde las 17,00 h hasta las 21,00 h en caso de no encontrarse ausentes de su lugar de residencia habitual por motivo de vacaciones de verano.

Salvo los días en los que la recogida de los menores sea a la salida del colegio, las restantes entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.

3º/ Se atribuye a la Sra. Irene y a los hijos menores del matrimonio el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico sitos en c/ AVENIDA000 , nº NUM000 , hasta que proceda a la venta de la vivienda por el precio que de común acuerdo fijen ambas partes o en defecto de acuerdo por el precio medio calculado sobre la base de dos peritaciones realizadas por sendos peritos agentes de la propiedad inmobiliaria designados por cada uno de ellos, repartiéndose la ganancia obtenida por mitad una vez descontadas las cantidades invertidas en la vivienda por cada cónyuge. En todo caso, la atribución de dicho uso no podrá ser superior a 2 años.

Las cuotas del préstamo hipotecario que gravan la vivienda, el IBI, seguro del hogar y derramas extraordinarias de la vivienda serán abonadas por mitad por cada uno de los cónyuges.

El uso provisional de turismo Chryler Voyager matrícula ....-KBC se atribuye, hasta su venta y por periodo no superior a 6 meses, a la Sra. Irene al ser quien hasta la fecha hace uso del mismo disponiendo el Sr. Benigno de otros vehículos. Los gastos de mantenimiento, combustible, impuestos, etc... serán a cargo de la Sra. Irene .

4º/ El Sr. Benigno abonará en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores la cantidad de 1.200 ? mensuales a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto haya designado la esposa, hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios, el Sr. Benigno sufragará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, y deportivas o similares, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonará en

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

Recurso del actor (D. Benigno ).- Que solicito que el uso del domicilio familiar no se atribuya a ninguno de los cónyuges, debiéndose proceder a la venta del inmueble, residiendo el recurrente en el mismo hasta que se realice esta. En cuanto a la pensión alimenticia el importe a abonar será de 400 ?/mensuales (200 Euros por hijo).

Recurso de la demandada (Dª Irene ).- Que se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores de edad, a la madre. Que se fije el régimen de visitas, para que el Sr. Benigno pueda estar en compañía de sus hijos. Que en concepto de pensión alimenticia el esposo abonara la cantidad de 1600 euros mensuales, 800 euros mensuales, para cada uno de los hijos del matrimonio, pagaderos de 1 al 5 de cada mes, cantidad que experimentará los incrementos del IPC. Que en concepto de pensión compensatoria el esposo abonará a la esposa la cantidad de 1400 euros mensuales, pagaderos del 1 al 5 de cada mes, cantidad que experimentará los incrementos del IPC. Que el uso del domicilio sito en AVENIDA000 , NUM000 , de Villanueva de Gallego, sea atribuido a Dª Irene y a los hijos del matrimonio, hasta que los hijos alcancen la edad de 26 años o la independencia económica. Que la hipoteca que grava la vivienda sea abonada íntegramente por el esposo. Que el uso de vehículo Chrysler voyager ....-KBC , sea atribuido a la esposa. Que los gastos extraordinarios de los menores sean abonados por ambos progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Que el esposo abonará los préstamos personales asociados a su actividad laboral.

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida recogida en las Sentencias de 1-2-2012 y 5-VII-2012 , indican expresamente que 'a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA-obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.' TERCERO.- Se ha recabado en esta instancia informe psicosicial en este apartado conviene recordar que tanto el T.S.J.A (S.30/09/2011 ) como el T.S (S.21/7/2011, 7/4/2011) vienen a señalar que en la apreciación de los elementos que van a permitir al Juez adoptar la medida de Guarda y Custodia de los menores tienen una importancia decisiva los informes que el Juez pueda pedir ex Art. 92-4 C.C o Art. 80.3 Código de Derecho Foral de Aragón .

El informe psicológico expresamente indica: que ambos progenitores reúnen capacidades y habilidades necesarias y suficientes para ejercer su responsabilidad parental. Los propios menores han manifestado su voluntad de poder pasar el mismo tiempo con su madre y con su padre, por lo que sería positivo para ellos que ambos estuvieran igualmente presentes en sus vidas. Por otro lado, los niños están adaptados a esta situación y no parece que exista ninguna modificación importante en las actuales circunstancias que aconseje un nuevo cambio en las condiciones de convivencia de los niños. Aconsejo que se mantenga la custodia compartida para garantizar la correcta relación de Mario y Gabriela con ambos progenitores y que se creen en los las figuras parentales de referencia de forma adecuada. Sería bueno, dada la edad de los niños, alternar períodos de 2 y/ó 3 meses con cada uno de los progenitores a la vez que mantener el sistema de visitas actual con el progenitor con el que no convivan en ese momento.

Igualmente el informe social establece que teniendo en cuenta que el grado de conflictividad de ambos progenitores y con el fin de favorecer su estabilidad, sería conveniente que la Sra. Irene pudiera tener la guarda y custodia de los niños y para el Sr. Benigno , se podría establecer un sistema de visitas consistente en fines de semana alternos de viernes a lunes y dos tardes entre semana.

Asimismo en el acto de la vista en esta instancia ambos peritos han ratificado sus informes. A la postre la discrepancia entre las pretensiones de ambos progenitores se reduce a una pernocta intersemanal por lo que si se tiene en cuenta que hasta la fecha el régimen fijado por la sentencia ha funcionado correctamente y la escasa diferencia entre el régimen propuesto por la demandada y el decretado por la sentencia apelada procede la confirmación de la sentencia apelada en cuanto al régimen de estancias que se revela como el más conveniente para los menores al fomentar más su relación con ambos progenitores.

CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

La sentencia de instancia fija en 1.200 ?/mensuales la cantidad como tal concepto atendiendo a los datos tenidos en cuenta en su momento al dictar el Auto de Medidas Provisionales y las derivadas de la declaración de renta en el ejercicio 2010, no obstante la dificultad de depurar los verdaderos ingresos del demandante autónomo agrícola, parece evidente que el nivel de vida familiar ha sido elevado, así lo indica igualmente la trabajadora social (folio 5 de su informe), existen ingresos bancarios no justificados de cierta consideración según la prueba documental aportada en el procedimiento de medidas igualmente gastos elevados, disponibilidad de vehículos (folio 340), así como prestamos personales concertados y asumidos por el demandante que hacen que la cantidad fijada deberá ser mantenida.

Respecto a los gastos extraordinarios teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 82 del Código de Derecho Foral de Aragón deberán abonarse en proporción mayor por el demandante teniendo en cuenta la diferencia de ingresos con la demandada, fijándose prudencialmente en la proporción del 75% y 25% respectivamente estando en cuanto a su contenido a lo dispuesto en el indicado artículo.

QUINTO.- Respecto del uso del domicilio familiar debe tenerse en cuenta conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

Se trata de una vivienda unifamiliar con muchos gastos y una hipoteca que la grava en más de 700?/mensuales ambas partes manifiestan su imposibilidad de hacerse cargo de la misma, la solución que apunta el Juzgador de instancia venta de la misma y uso temporal de la demandada e hijos con una duración máxima de dos años es lo más adecuado teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 81.1 y 4 del C.D.F.A. Se confirma la sentencia en este apartado.

En cuanto a las cuotas del préstamo hipotecario, IBI, seguro y derramas extraordinarias se trata de un inmueble copropiedad de ambos progenitores, no obstante el actor asume la titularidad del abono del préstamo hipotecario dada la carencia de ingresos de la demandada. Parece adecuado y dado el limitado uso del domicilio familiar, la solución de su venta y los posibles reintegros a ventilar en la liquidación del consorcio, mantener esta situación como mejor solución para las relaciones familiares.

SEXTO.- En cuanto a la asignación compensatoria como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tonar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La sentencia apelada no entra a valorar la cuestión por no haber sido planteada vía reconvención por la demandada, no obstante es lo cierto que el demandante en su demanda (folio 2 y 3) hacía mención a la situación económica de la demandada tratando de acreditar una actividad laboral constante matrimonio lo que a la postre no impedía poder ser valorada vía reconvención implicita al haber sido alegada en la contestación de la demanda.

Lo que ocurre es que la pretensión carecía de contenido al convivir maritalmente la solicitante teniendo con su pareja un nuevo hijo por lo que no procedía en modo alguno su concesión (Art. 83-5 C.D.F.A). Se deniega en suma la asignación compensatoria solicitada por la parte demandada.

SEPTIMO.- Respecto del uso del vehículo Chrysler Voyager ....-KBC atribuido a la esposa se discute la limitación temporal (6 meses) que fija la sentencia apelada, lo adecuado es mantener el uso a la esposa dado que el actor dispone de vehículos, todo ello sin perjuicio de su atribución definitiva o su venta según se acuerde en la liquidación del consorcio, no procediendo pronunciamiento alguno sobre el vehículo Renault Kangoo que no figura relacionado en la sentencia apelada ni la cuestión relativa a los préstamos personales que fija la sentencia a cargo del demandante.

OCTAVO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por ambos recursos ( Art. 398 LEC ) dado el objeto y naturaleza del litigio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Benigno y estimando parcialmente el deducido por Dª Irene frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza , en autos de juicio de divorcio nº 1075/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola tan solo en que: -Los gastos extraordinarios se abonarán en la proporción 75% el Sr. Benigno y 25% la Sra. Irene .

-El uso del vehículo Chrysler Voyager ....-KBC se atribuye a la Sra. Irene sin limitación temporal sin perjuicio de la que se acuerde en fase de liquidación.

-El Sr. Benigno se hará cargo como hasta la fecha de la totalidad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sin perjuicio de los pertinentes reintegros en fase liquidatoria.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Benigno al que se le dará el destino legal procedencia. Devuélvase el depósito constituido por Dª Irene .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.