Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 549/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00063/2016

SENTENCIA núm. 63/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Diez de Febrero de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 195/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 549/2015, en los que aparece como parte apelante, SABADELL SOLBANK S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Letrado D. PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES, y como parte apelada, D. Rubén , y Dña. Mariana , representados por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR, asistidos por el Letrado D. ALVARO GARCIA GRAELLS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 30 de Septiembre de 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Rubén y Doña Mariana contra SABADELL SOLBANK 5. A. (como sucesora de LLOYDS BANK 5. A. U.), en reclamación de nulidad de contrato y de cantidad derivada del mismo, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de LANDSBANKI ISLANDS HF con Código ISIN número XSO244143961 por importe de 20.000 ? de fecha 21 de noviembre de 2.006, condenado a la demandada a la adquisición de los títulos y a la devolución a los demandantes del nominal de la inversión con deducción de las suma percibidas por los actores en concepto de rentabilidad, más los intereses legales desde las fechas de percepción de esas cantidades, condenado a la demandada al abono de los intereses legales desde la fecha de la suscripción,, y a las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de SABADELL SOLBANK S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de Febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Acciones ejercitadas

Ejercitó la actora en la presente causa una acción de anulabilidad y, también subsidiariamente, de incumplimiento contractual y daños y perjuicios, tendente a dejar sin efecto la ejecución de una orden de compra de participaciones preferentes emitidas por la entidad Landsbanki, entidad islandesa que cayó en situación de insolvencia. La demandada alega que existe caducidad de la acción, que no infringió la normativa exigible y que la actora, al recibir las sucesivas liquidaciones de intereses, confirmó los posibles vicios del consentimiento que la comercialización del producto pudiera tener.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

Contra la misma se alza la demandada alegando de nuevo:

-La existencia de caducidad, pues transcurrió sobradamente el plazo de cuatro años desde que tuvo conocimiento del posible error en su consentimiento y que ha de distinguirse entre la suscripción de la orden de ejecución y los efectos del contrato de depósito o custodia de valores.

-El perfil del cliente era el adecuado en cuanto podía comprender la naturaleza y riesgos del producto.

-Hubo cumplimiento de las exigencias legales para la comercialización del producto, así como que no hubo queja al efecto por parte del cliente.

-No se ha acreditado la prueba del error en el consentimiento invocado, en cuanto no hay inversión de la carga de la prueba, se cumplieron las exigencias legales y el riesgo de quiebra era inherente al producto.

-La existencia de confirmación contractual, en cuanto percibió las liquidaciones positivas, confirmando con tal acto -confirmación tácita- cualquier error que pudiera existir.

La parte actora mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Normativa aplicable a efectos de la información exigible

La orden de compra de las participaciones preferentes se suscribió el 26 de noviembre de 2006. A este respecto, esta Sala en sentencia de 3 de febrero de 2012 ya había declarado la existencia de intensas obligaciones de información por parte de las entidades bancarias por la aplicación de la LMV vigente en dichas fechas y lo exigido por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, aun siendo anteriores a la vigencia de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, pues imponían 'la obligación de suministrar la entidad que presta los servicios mediación 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión' y, si bien no exigía la concreta actuación de la demandada tendente a acreditar la idoneidad y adecuación de los servicios ofrecidos a través de los oportunos test 'en formato normalizado', en modo alguno se exoneraba a la demandada de prestar la oportuna información'.

La posterior jurisprudencia del TS ha venido a ratificar dicha apreciación en cuanto, como sostiene, entre otras, la STS de 30 de diciembre de 2015 :

'Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MIFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] '.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' .

El contrato concertado por las partes podía incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap sobre tipos de interés que, al margen del motivo por el que se concertó o la explicación que se dio al ser comercializado, no deja de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización por las empresas y entidades de inversión pesan los deberes de información expuestos'.

Por su parte, la STS de 18 de abril de 2013 realiza las siguientes declaraciones en orden a la interpretación de las normas anteriores a la Directiva MIFID respecto a hechos y contratos acaecidos tras la promulgación de esta al declarar que:

'Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

En consecuencia, la normativa aplicable es la invocada por la actora, si bien las obligaciones impuestas a las entidades por la normativa MIFID eran ya plenamente aplicables.

TERCERO.- Acciones ejercitadas. Caducidad

Ejercitó la actora acción de anulación de la orden de compra de las capital notesemitidas por la entidad LANDSBANKI bajo la denominación Landsbanki Island HF 6,25y, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios derivada de tal adquisición por existir un cumplimiento de las obligaciones precontractuales y contractuales que correspondían al banco demandado.

Tales capital notes, acciones preferentes o participaciones preferentes, esta será la denominación utilizada de aquí en adelante, fueron adquiridas en virtud de una orden de compra de 26 de noviembre de 2006. La actora tenía también suscrito un contrato de depósito o custodia de valores y no consta una reclamación en forma de la actora a la demandada por los hechos en que se funda la demanda en fecha anterior a 3 de mayo de 2011 (folio 621 de la causa).

Ciertamente el testigo Sr. Alfonso , empleado de la entidad intermediaria y persona que comercializó el producto, mantuvo en juicio que a raíz de la quiebra de los bancos islandeses llamó a todos los clientes y les explicó la situación. Sin embargo, no obra en la causa notificación alguna por parte de la entidad atinente a este extremo, sin que pueda darse valor a la mera declaración del testigo para acreditar el mismo.

De otra parte, la mera quiebra de la entidad emisora, de existir un severo déficit en la información sobre las características del producto adquirido, no permitía por sí misma y hasta la total aclaración de la naturaleza y condicionantes del producto, representar las consecuencias que aquella insolvencia tenía para el actor. Esto es, era precisa alguna actividad más que la mera advertencia de la quiebra de la entidad para valorar la posible existencia del error, que pasaba necesariamente por la perfecta determinación de las características del producto que había de determinar, a su vez, unas u otras consecuencias en el orden jurídico y económico. No consta que antes de la reclamación de mayo de 2011 conociese la actora las mismas y, por ello, a falta de mayor prueba, tal ha de ser el término a quoque la Sala considera correcto. Las comunicaciones giradas por Lloyd TSB al actor desde diciembre de 2008 a octubre de 2009 (folio 598) no permiten estimar que ponen a la vista o exteriorizan la real situación del deudor sino simplemente informan con carácter general de la insolvencia del emisor y del procedimiento que cada titular de los créditos ha de cumplimentar para formular una reclamación, algo diametralmente distinto de la concreta información sobre el verdadero producto adquirido y las posibilidades de recuperación de la inversión.

En reciente sentencia de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y con el propósito de dejar pacificada la cuestión el TS ha declarado que:

'En aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .

»(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, esta circunstancia es que el bono había sido emitido por Lehman Brothers, y que como consecuencia de su quiebra, había perdido su inversión, salvo en lo que pudiera obtenerse del procedimiento de quiebra. Esta circunstancia fue conocida por la demandante después de septiembre de 2008, en que ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, cuando recibió la comunicación de Bankinter. Como desde ese momento, hasta el de presentación de la demanda (6 de marzo de 2012), no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada, como entendió el tribunal de apelación'.

En el presente supuesto, el final del presunto error en el que la actora incurrió, exteriorizado por la reclamación de mayo de 2011, determina que la caducidad de la acción ha de ser rechazada.

A mayor abundamiento, incluso en el supuesto de que concurriese la invocada caducidad y, dado que se ha ejercitado también la acción de incumplimiento contractual, es también doctrina del TS plasma en la sentencia de 13 de julio de 2015 que:

'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabíaejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

En cualquier caso, la desestimación de la caducidad pretendida en la instancia hubiera conducido en todo caso a la apreciación de la responsabilidad de naturaleza contractual por los incumplimientos pre y postcontractuales que el banco hubiera podido conocer.

CUARTO.- Cumplimiento de la obligación de información precontractual

A estos efectos, ya declaró la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2013, dictada en el rollo 177 de 2013 , con cita de la 11 de diciembre de 2012 , que:

'La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar. En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora'.

En este sentido parece también pronunciarse la reciente STS de 30 de junio de 2015 al considerar que:

'La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

En este mismo sentido, la sentencia del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 ha declarado con carácter general para este tipo de contratos que:

'V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negociar seriamente emitida'.

El TS, sin abandonar esta doctrina del error, respecto al deber de información sobre los productos bancarios y las consecuencias de su incumplimiento por la entidad ha declarado en sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 que:

'A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3.La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

De otra parte, la actuación de la demandada era de asesoramiento financiero, aun de habérsele ofrecido varios productos como convenientes para su situación financiera, en cuanto, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), se presentó la suscripción del producto 'como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En todo caso, ha de estimarse como establece l a STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa, que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

En consecuencia, de todo lo actuado no puede sostenerse que la demandada cumpliera los deberes que la normativa le imponía.

De otra parte, también recientemente ha declarado el TS en sentencia de 30 de junio de 2015 que:

'Ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero', pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MIFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MIFID obliga a estas empresas.

QUINTO.- Valoración de la prueba

Sobre estas bases jurídicas habrá de examinarse si al tiempo de suscripción de la operación existía información suficiente sobre la naturaleza características y riesgos del contrato.

Así, el examen de las actuaciones muestra que no existió una adecuada información sobre el producto.

En cuanto a las condiciones y perfil del cliente:

-El actor era un particular -cliente minorista- que tenía, incluso en la valoración del empleado que comercializó el producto, un perfil medio- conservador. No se ha aportado prueba de que hubiese hecho algún tipo de operación previa de inversión financiera de carácter arriesgado.

-De otra parte, el producto fue ofrecido por el empleado al actor, lo que nos introduce en la calificación de la relación como de asesoramiento o inversión asesorada.

-El propio empleado que comercializó el producto discutido, Don. Alfonso , en prueba testifical viene a reconocer que él mismo no conocía las características reales del producto y que confió en la información que la entidad suministraba, llegando a ofrecer el mismo y otros similares a clientes e incluso familiares propios.

De otra parte, en cuanto a la forma en que se comercializó:

-El mismo se instrumentaba en una mera orden de adquisición de valores.

-No se acompañaba con su firma, ni previamente, el folleto de la emisión en el que constaban las características del mismo. El hecho de que la adquisición fuese en el mercado secundario no exonera a la entidad, dada la naturaleza de su comercialización a través del asesoramiento financiero, de indicar minuciosamente las características del producto y los riesgos inherentes al mismo.

-Tampoco se facilitó ni a los clientes, ni siquiera al empleado de la entidad que lo comercializaba información sobre la evolución de la situación del país en el que residía el emisor, ni sobre la de este, ni la particular del producto a la fecha de la operación.

Desde el propio punto de vista del producto ha de destacarse que:

-Como puso de relieve el testigo, era necesario un mayor conocimiento para la adquisición de participaciones preferentes que para la compra de acciones, en cuanto el producto era mixto o híbrido, mezcla de bono y acción, el las denominó acciones preferentes.

-Su carácter perpetuo, su iliquidez ante la menor inestabilidad en el mercado, su retribución condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, su carácter subordinado en las insolvencias y su falta de garantía más allá de la de la solvencia del emisor eran circunstancias que ni fueron debidamente explicadas, ni parece que en momento de la comercialización fueran conocidas debidamente por el propio empleado que las comercializó, mucho menos por cliente que lo adquirió.

-El carácter de producto nuevo alegado por el testigo, no impide ni relaja el debido cumplimiento de las obligaciones de información, lealtad y diligencia que la normativa exigía a la entidad, ni permite remitir a la fortuna o suerte los resultados de la inversión.

En definitiva, de la prueba practicada no consta que el actor recibiese la información preceptiva para considerar que el producto fue adquirido con el conocimiento de su naturaleza, características y riesgos; por el contrario, de la misma resulta que el actor no pudo conocer y por ello representarse la verdadera naturaleza de la inversión y en consecuencia elegir libremente aceptarla o rechazarla, sino que su decisión vino condicionada por datos inexactos y lagunas en su conocimiento que al parecer fueron solventados con la mera confianza en el consejo recibido por personal de la entidad, sin que de otra parte, tuviese conocimientos técnicos propios al margen de la información recibida para someterla al tamiz de la crítica.

Por todo ello, existe el defecto de información lo que unido a las características del cliente convierte el error invocado en excusable y, por ello, a la vista de la infracción en el suministro de la información, se da tanto el vicio en el consentimiento invocado y la consiguiente anulabilidad del negocio, como el incumplimiento de obligaciones pre y postcontractuales atinentes a las características del producto y su posterior evolución, que en relación causal indudable con el daño producido, la pérdida de la inversión, determinan que el recurso interpuesto ha de ser desestimado.

SEXTO.- Existencia de confirmación tacita

Por último, mantiene la recurrente que tras la celebración del contrato la conducta de la actora, plasmada en la admisión de ingresos y cargos en su cuenta corriente por las liquidaciones corrientes sin queja ni protesta alguna por su parte hasta mucho después de cambiar la coyuntura económica justifica que deba estimarse que con su conducta confirmó tácitamente el contrato que ahora se pretende anular.

A este respecto, es reiterada la jurisprudencia del TS, plasmada entre otras en la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015 , que desestima en estos supuestos la existencia del confirmación tacita al declarar que:

11. Desestimación del motivo segundo. Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico.

Como recordábamos en aquella sentencia: «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los tres contratos, concertados de forma sucesiva, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Lo fue cuando, después de conocer la entidad de las liquidaciones negativas, que por su importe eran muy desproporcionadas respecto de lo que habían sido las liquidaciones positivas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le informaron.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las deprimera instancia por el art. 394 LEC

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por SABADELL SOLBANK S.A.contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza en los autos de Juicio Ordinario número 195/2015, debemos confirmar la resolución recurrida con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.