Sentencia CIVIL Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 625/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00063/2018
Rollo Núm. .......................625/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm......3 de DIRECCION000 .-
J. Div. Contencioso Núm...764/2015.-
SENTENCIA NÚM. 63
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA:
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 625 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , en el Juicio Divorcio Contencioso
Núm. 764/2015, en el que han actuado, como apelante Cayetano , representado por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Aranda Velasco; y como apelado, Adoracion representada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Marco Gutiérrez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 26 de octubre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: '1. Que debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio compuesto por los cónyuges Dª. Adoracion y D.

Cayetano , con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución.

2. Atribuir la guarda y custodia de las dos hijas comunes menores de edad Sabina y Maribel a la madre, ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio libre y voluntaria según deseen las menores de carácter progresivo, en su caso, al igual que respecto del régimen de las comunicaciones con ellas.

3. Establecer en concepto de alimentos a favor de las hijas menores de edad Maribel y Sabina la cantidad de 250 euros/mes, para cada una de ellas (en total 500 euros/mes), a abonar por el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la actora designe a tal efecto y que serán actualizados conforme al IPC anual u Organismo público que lo sustituya, desde la fecha de la interposición de la demanda.

4. Respecto de los gastos extraordinarios de ambas menores de edad serán sufragados por ambos cónyuges al 50%, previo acuerdo de ambos progenitores.

5. No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Cayetano , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que tras decretar la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio adoptó entre otras medidas otorgar la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio a la madre con régimen de visitas en favor del padre, el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo de este en favor de sus dos hijas menores, de 500 € para las dos y la atribución del domicilio familiar a las hijas y a la madre en cuya compañía quedan, desistiendo el recurrente de la pretensión inicial de custodia compartida y recurriendo solamente el importe de la pensión de alimentos, solicitando su reducción a 150 € por cada hija, 300 en total, o la que la sala considere procedente.

Pese a desistir de la custodia compartida, se sorprende el recurrente de que la sentencia haya tomado en consideración como medio de prueba para denegarla, la sentencia canónica de nulidad del matrimonio de las partes incluida la pericial que se practicó en aquel procedimiento e igualmente dice sorprenderse de que en este no se haya realizado un informe psicosocial de la unidad familiar para decidir sobre qué sistema de custodia hubiera sido más idóneo en este caso.

No se entienden las dos críticas anteriores cuando el propio recurrente está consintiendo expresamente que la custodia de las menores se atribuya a la madre, siendo mucho más sorprendente que un padre que en la instancia reclamara la custodia compartida no solo no reproduzca en la apelación esa pretensión si considera tan injustificada su denegación sino que no recurra siquiera un régimen de visitas y de comunicaciones que es libre y voluntario según deseen las menores, sin imposición mínima alguna hasta que la relación del padre con las hijas se vaya normalizando.



SEGUNDO: Entrando pues a analizar el motivo de recurso consistente en error del juez en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho en cuanto a los arts. 142 y siguientes del CC , decíamos en nuestra sentencia de 28 de enero de 2016 con cita de las de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias acerca de que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento'.

Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011 , que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución ; y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC ., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009 ), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC .). Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC ., Título VI del Libro I ), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS.

AP. Guadalajara de 3.10.2001 , 15.7.2003 y 24.2.2006 , que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C .

contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, sin poder olvidar que las expectativas de mantenerse en el mercado laboral de la madre pueden verse afectadas por la necesidad de cuidar a la prole, lo que frecuentemente exigirá reducir su horario para adaptarse al escolar o, eventualmente, contratar los servicios de alguna persona que pudiera atenderlos cuando aquella tenga que estar fuera del domicilio, lo cual ha de ser tenido en consideración a la hora de fijar la contribución del progenitor no custodio.

En el caso presente lo cierto es que sorprendentemente la propia parte recurrente no aportó en primera instancia los documentos justificativos de sus ingresos, cuando es precisamente en base a los mismos y a los de la parte contraria en lo que fundamenta su pretensión de reducción de la pensión, pretendiendo hacer dicha aportación documental en esta alzada, pretensión que le ha sido rechazada por tratarse de documentos por completo extemporáneos al estar a su disposición desde el primer momento. Ello no obstante es la propia demandante en interrogatorio la que admite que su marido gana unos 1.000 € al mes y ella unos 1400, con lo que teniendo en cuenta que la vivienda conyugal se ha atribuido a las hijas y a la esposa en cuya compañía quedan, la Sala considera que la pensión de alimentos que importa la mitad de los ingresos del recurrente, debe ser moderada pues también la madre debe contribuir a los mismos y evidentemente así lo hará, no solo con el cuidado y atención de las menores, que dada su edad no necesitan evidentemente de una atención como la que requieren los niños pequeños, sino también económicamente.

Por ello teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores y la edad de las menores junto con la atribución a las mismas y a la madre del que fuera domicilio familiar, la Sala fija el importe de la pensión en 175 € para cada una de ellas, 350. € en total.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cayetano , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 26 de octubre de 2016, en el procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 764/2015, de que dimana este rollo en su pronunciamiento 3 estableciendo en concepto de alimentos a favor de las hijas menores de edad Maribel y Sabina la cantidad de 175 euros/mes, para cada una de ellas (en total 350 euros/mes), a abonar por el padre en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la actora designe a tal efecto y que serán actualizados conforme al IPC anual u Organismo público que lo sustituya, confirmándola en todo lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en au diencia pública. Doy fe. -