Sentencia CIVIL Nº 630/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 617/2016 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 617/2016 - G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 36/2015
Parte recurrente/Solicitante: Nemesio
Procurador/a: Isabel Palet Borrell
Abogado/a:
Parte recurrida: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINITRACION TRIBUTARIA
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 630/2017
Magistradas:
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Maria Eloina Gonzalez Orviz
Lugar: Barcelona
Fecha: 16 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de junio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 36/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Isabel Palet Borrell, en nombre y representación de Nemesio contra Sentencia - 30/12/2015 y en el que consta como parte apelada la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINITRACION TRIBUTARIA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo la demanda deducida por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA y condeno a DON Nemesio al pago del monto de 131.712,25€, intereses legales y a partir de sentencia los intereses del articulo 576 Lec y condena en costas. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria Eloina Gonzalez Orviz.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/09/2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por el actor EL ABOGADO DEL ESTADO EN REPRESENTACION DE LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA reclamación contra D. Nemesio solicitando se condene al demandado al pago de 191.595,35 euros en concepto de intereses de demora correspondientes a la cuota tributaria defraudada por el concepto de IRPF ejercicio 2004 para conseguir la íntegra reparación del perjuicio causado a la Hacienda Pública y subsidiariamente a la pretensión anterior interesa se condene al demandado al pago de los intereses legales señalados en el fundamento decimoprimero del presente escrito que ascienden a 131.712,25 euros todo ello en ejercicio de la acción de responsabilidad civil derivada del delito.

Planteada declinatoria de jurisdicción por la parte demandada en el Juzgado de Primera Instancia la misma fue desestimada por auto de 9 de abril de 2015, auto que es confirmado tras la interposición de recurso de reposición frente al mismo por resolución de fecha 25 de junio de 2015.

El demandado Nemesio se opone a la demanda interesando la desestimación íntegra y la condena en costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Barcelona en autos de juicio ordinario 36/2015 en fecha 30 de diciembre de 2015 estima la demanda deducida por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y condena a D. Nemesio al pago de 131.712,25 euros más los intereses legales y las costas del proceso.

Frente a la referida sentencia se interpone recurso de apelación por Nemesio que en su escrito indica los siguientes motivos de recurso: PREVIA.- Falta de Competencia Objetiva del Orden Jurisdiccional Civil PRIMERA.- Prescripción de los intereses reclamados.

SEGUNDA.- Contradicciones de la Administración Tributaria.

TERCERA.- Fraude de Ley en la actuación de la administración.

CUARTA.- Responsabilidad Civil. Cosa Juzgada QUINTA.- Incongruencia de la sentencia.



SEXTO.- Costas La parte apelada se opone al recurso interesando que sea desestimado el recurso con costas de la segunda instancia.



SEGUNDO.- Los hechos necesarios para tener en cuenta la resolución de este recurso que no han sido controvertidos son los siguientes: 1.-Que D, Nemesio presentó el día 28 de junio de 2005 autoliquidación por el importe del IRPF periodo 2004, en la que consignó un resultado a ingresar de 13.569,94 euros.

2.- En relación con este tributo presentó el 25 de enero de 2010 una autoliquidación complementaria extemporanea por el mismo impuesto y ejercicio en la que resultó una cuota positiva de importe 733.386,32 euros y tras deducir los 13.569,94 euros ya ingresados en su día dio lugar a una cuota a ingresar de 720.116,38 euros.

3.-Casi inmediatamente a esta presentación extemporánea el demandado solicita en fecha 9 de febrero de 2010 una solicitud de ingresos indebidos reclamando la cuota tributaria ingresada el 25 de enero de 2010 por estar prescrita la obligación tributaria.

4.-Considerando la Agencia Tributaria que el ingreso se realizó por el demandado para evitar la pena correspondiente al delito cometido por defraudar el IRPF del año 2004 el 22 de abril de 2010 se remiten a fiscalía la documentación relativa a los ingresos realizados por el Sr. Nemesio y se advertía que la Agencia Tributaria no podía realizar actos de comprobación respecto a la declaración complementaria por hallarse prescrito el derecho de la administración a determinar la deuda tributaria no obstante lo cual se comunicaban los hechos al Ministerio Público a efectos del ejercicico de la acción penal correspondiente aún cuando pudiera ser de aplicación la excusa absolutoria.

5.-La Fiscalía presenta denuncia que recae en el Juzgado 8 de Instrucción de Barcelona en el que se solicita que se incoen diligencias previas en averiguación de la posible perpetración de un delito de defraudación tributaria en el IRPF del ejercicio 2004 y simultáneamente se acuerde el sobreseimiento libre y archivo de los mismos por resultar de aplicación la regla contenida en el número 4 del artículo 305 del CP e igualmente de conformidad con lo prevenido en el número 3 del artículo 637 de la LECrim .

6.- El Juzgado de Instrucción por auto de fecha 8 de junio de 2010 acordó incoar Procedimiento Abreviado por la comisión de un presunto delito contra la Hacienda Pública cometido por el demandado y al mismo tiempo decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones al considerar que concurría la excusa absolutoria del artículo305.4 del C.P . y asimismo acordó la entrega definitiva al Tesoro Público de la cantidad de 720.116,38 euros ingresada por el demandado.

El demandado recurrió el auto en apelación al entender que no existiendo sentencia que apreciara la existencia de delito y la producción de un perjuicio con condena a la responsabilidad civil se habría producido una vulneración de las normas esenciales del proceso.

El auto de 15 de abril de 2011 de la sección séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona desestima el recurso presentado.

7.- La agencia Tributaria notificó al demandado un escrito de comunicación previa al ejercicio de acciones civiles por los s devengados desde el fin del periodo voluntario de pago (30 de junio de 2006 hasta la fecha de ingreso de la cuota tributaria el 25 de enero de 2010), lo que no es atendido.

De todo lo expuesto se acompaña prueba documental y además los hechos no resultan controvertidos por las partes que en la Audiencia Previa vuelven a exponer sus alegaciones estando ambas conformes en que lo planteado son cuestiones jurídicas interesando sentencia en tal sentido sin celebración de juicio y estando conformes ambas partes en dicho acto en que sea cual fuere el resultado no se impusieren costas.



TERCERO.- Referido a la Previa Falta de competencia Objetiva del Orden Jurisdiccional Civil.

La parte apelante refiere en este motivo o alegación previa que planteó declinatoria por falta de competencia objetiva que fue desestimada por auto de 9 de abril de 2015 frente al que interpuso recurso de reposición considerando que el procedimiento debió seguir por la vía contencioso administrativa o el orden jurisdiccional penal y no por la vía civil.

Este motivo debe desestimarse dado que el auto resolutorio de la declinatoria interpuesta que obra al folio 97 declaró que la regularización fiscal excluye el delito, pero lo ingresado, la cantidad ingresada lo es en concepto de responsabilidad derivada del delito: la cuota tributaria ingresada lo es en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Distingue el Juzgador y fue compartido por la propia apelante al recurrir el mencionado auto, entre la deuda tributaria (propia del derecho administrativo) y la responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública propia del Derecho penal o civil que incluye la restitución de la cosa que no es otra que la cuota defraudada más la reparación del daño y la indemnización de perjuicios o intereses.

Distingue que no es lo mismo cuota defraudada que es determinada por el órgano penal y surge del delito y no de las obligaciones tributarias ( STS 5/12/2002 ) de la deuda tributaria que es la determinada por la administración para concluir que la acción civil no nace de la deuda preexistente al delito sino del delito mismo.

Comparte este criterio la Sala y en cuanto a la inicial solicitud de la demandada de que el conocimiento correspondía a la Jurisdicción contencioso administrativa cabe decir que en su recurso de reposición obrante al folio 104 de las actuaciones la apelante se aquietó y acepto el rechazo de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer entendiendo que el conocimiento correspondía al órgano penal o era cuestión extrajudicial.

Esta segunda cuestión debe correr igual suerte desestimatoria dado que esa es efectivamente una de las vías posibles para exigir a los obligados tributarios el pago de las deudas, pero no la única, pues el incumplimiento de la obligación de satisfacer la deuda tributaria determinada por la administración lleva aparejada la posibilidad de incoación de procedimiento penal para la averiguación, enjuiciamiento y resolución de condena o absolución según se tipifica en el artículo 305 del CP de ahí la existencia de dos vías para la reclamación que tienen naturaleza y reglas diferentes.

Mientras que en vía administrativa la administración tributaria puede exigir la deuda tributaria durante el plazo de cuatro años, plazo que en este caso había prescrito cuando se ingresó voluntariamente lo que el apelante consideró a través de una declaración complementaria que era la deuda tributaria; en vía penal el plazo de prescripción delito fiscal se concreta en 5 años, plazo que no había transcurrido cuando se procedió por la Fiscalía a interponer denuncia por delito fiscal en fecha 3 de junio de 2010 (documento 3 de la demanda).

De lo expuesto resulta que si los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo no resultan competentes para conocer del asunto por los Fundamentos que adujo el Juez de Instancia al resolver el recurso, pronunciamiento al que se aquietó la parte, por lo mismo no cabe estimar la pretensión de que la vía posible es la extrajudicial- se entiende la vía administrativa- indica la parte, pues partiendo de un proceso administrativo llegaría a conocerse igualmente por el orden jurisdiccional contencioso bajo sus reglas.

Ni que decir tiene que esa vía era y es posible pues considerándose por la Ley General Tributaria en su art. 26 los intereses de demora como una obligación tributaria accesoria pudo la administración tributaria iniciar un proceso administrativo en reclamación de tales intereses, pero como bien expresa el Abogado del Estado iniciar esa vía era inútil dado que la reclamación de los mismos en esa vía estaban prescritos.

En cuanto a la petición subsidiaria que interesa referida a la jurisdicción penal reprocha la parte en su motivo que el Juez de instancia dicta sentencia en base a preceptos del ordenamiento penal ( art. 116.1 , 109.1 , 305 del CP ) indicando con ello que el contenido de la sentencia que se recurre no es civil y que hay una incongruencia de la sentencia.

Respecto a tal cuestión ninguna incongruencia se ha de apreciar puesto que el Juez de Instancia se pronuncia sobre lo pedido, lo motiva y fundamenta y lo hace tal y como prescribe el artículo 1. 7 del Cc acudiendo a las leyes establecidas ' Los jueces y Tribunales tiene el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido' lo que consigna el deber inexcusable de los jueces y tribunales de atenerse al sistema de fuentes, en este caso acudiendo a leyes de naturaleza penal pero que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, como es el caso.

Asimismo los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda'., lo que no puede hacer el juez es ir más allá del suplico y de la pretensión ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

No puede modificar el objeto de la pretensión especificado por el titular del derecho y no puede incidir en aspectos colaterales del proceso que determinan de manera indirecta una variación del objeto de la pretensión.

Por lo expuesto ninguna incongruencia existe pues el Juez Civil acude ante la solicitud de responsabilidad civil derivada de delito contemplada como fuente de obligación en el art. 1089 del Cc . Además el artículo 1092 del mismo texto legal declara que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del código penal. Desde un punto de vista técnico, si se considera que las normas que contiene el CP en materia de responsabilidad civil participan precisamente de dicha naturaleza civil, resulta indiferente su aplicación por los tribunales penales o civiles, a salvo los motivos de oportunidad que aconsejen su traslado al Código Civil. Opinamos que no es adecuado, a la hora de determinar si un Juez civil debe aplicar el CC o el CP en materia de responsabilidad civil, referirse a las normas del CC como las normas 'propias de su jurisdicción', pues no son menos propias de la jurisdicción civil las normas que en materia de responsabilidad civil contiene el CP de naturaleza civil.

La propia demandada apelante reconoce en el fundamento de derecho primero (folio 120) que el Tribunal Supremo mantiene una posición mayoritaria que considera que del delito fiscal, entendido como incumplimiento grave y cualificado por su carácter defraudador de una obligación tributaria se deriva una responsabilidad civil y eso supone que la cuota tributaria pierde su naturaleza tributaria y que a partir de la Sentencia del TS sala segunda de 3 de diciembre de 1991 la jurisprudencia sostiene de manera constante que es la producción de daño lo que origina la responsabilidad civil y la fuente de obligación es la reparación de ese daño, en consonancia con lo afirmado anteriormente y ya proclamado por la doctrina y en la disposición adicional 10 de la Ley General Tributaria el legislador también declara que la fuente de responsabilidad civil es el daño causado por el delito.

Por todo lo expuesto entendemos que la Jurisdicción civil tiene jurisdicción para el conocimiento del pleito.



CUARTO. - A la Cuarta: Responsabilidad Civil. Cosa Juzgada.

Alegada la excepción de cosa Juzgada en consonancia con las afimaciones en la contestación a la demanda y afirmadas en el acto de la Audiencia Previa respecto a que la responsabilidad civil derivada del delito ya había sido declarada por el orden Jurisdiccional Penal entramos seguidamente en este motivo pues caso de estimarlo no habría que continuar con el estudio y resolución de los demás alegados.

Alega la parte apelante que la actora con la intención de eludir la aplicación de la normativa tributaria acude a la vía civil para provocar una conexión con el procedimiento penal sobreseído con motivo de la excusa absolutoria. Afirma que la interlocutoria de 8 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción 8 de Barcelona en las diligencias Previas 2792/2010 resolvió que la cantidad de 720.116,38 euros debía quedar definitivamente ingresada en el tesoro público en concepto de responsabilidad civil derivada del delito objeto del procedimiento. La Administración no impugnó la resolución entendiendo que era correcto tanto el sobreseimiento como la cantidad a pagar por parte de su cliente en concepto de responsabilidad civil.

Precluido el tiempo para impugnar la resolución se transforma en firme adquiriendo eficacia de cosa Juzgada de conformidad con el artículo 222. 4 de la LEC .

Se aborda como se ha señalado este motivo de recurso dado que de considerar la existencia de cosa Juzgada no sería preciso continuar con el examen del resto de motivos de apelación e impugnación.

Respecto a esta cuestión hay que referirse al artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referido a que ejercitada la acción penal se entenderá utilizada también la civil a no ser que el perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar' .

En el presente caso del examen de la documental se aprecia que La Fiscalía interpuso denuncia por delito fiscal frente al demandado/apelante interesando asimismo que se incoaran diligencias previas y simultáneamente se procediera al archivo dado que se había producido excusa absolutoria al haber ingresado el Sr. Nemesio la cantidad adeudada antes de la investigación de los hechos delictivos. El Juzgado de Instrucción 8 procedió a dictar un auto que se acompaña como documento 4 de la demandada (folio 44) auto en el que se recoge textualmente ' que y asimismo una vez dictada resolución se acuerde la entrega definitiva al tesoro público en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de la suma de 720.116,38 euros ingresada ya en el tesoro junto con la declaración complementaria por el denunciado' .

Asimismo en el fundamento jurídico cuarto del referido auto se expresa textualmente que ' Finalmente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal en relación también con lo dispuesto en el artículo 305 del mismo código constando ya ingresada la referida cuantía de 720.116,38 euros esta debe quedar definitivamente ingresada en el tesoro público en concepto de responsabilidad civil derivada del delito objeto de este procedimiento habida cuenta la regularización efectuada mediante declaración complementaria por el denunciado .

Y ello se lleva a la parte dispositiva del auto con la notificación de que queda entregada definitivamente la cantidad de 720.116,38 euros ingresada ya por el denunciado.

Este auto no fue recurrido por la Fiscalia. Se recurrió por el apelante que vio desestimado el recurso por la Audiencia Provincial que confirmó el referido auto deviniendo firme.

Del contenido del auto y a falta de otras pruebas -actuaciones del proceso penal- se constata que no hubo renuncia de la Fiscalía al ejercicio de reclamar la responsabilidad civil derivada del delito junto con el proceso penal que propuso incoar y al mismo tiempo sobreseer y de ello resulta que en el proceso penal se tomaron decisiones sobre la responsabilidad civil derivada del delito lo cual se aprecia del contenido del auto dictado por el Juzgado 8 de instrucción acompañado a la demanda como documento 4, folio 44 que se solicitó la incoación de proceso por delito fiscal el sobreseimiento libre y archivo por resultar de aplicación la regla contenida en el artículo 305.4 del CP de conformidad con lo dispuesto en el artículo 637.3 de la LEcrim y asimismo que una vez dictada dicha resolución se acuerde la entrega definitiva al tesoro público en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de la suma de 720.116,38 euros ingresada ya en el tesoro junto con la declaración complementaria de por el denunciado.

El razonamiento jurídico cuarto acuerda que quede definitivamente ingresada tal cantidad en el tesoro público en concepto de responsabilidad civil de acuerdo con los arts 116 y ss del CP en relación con lo dispuesto en el artículo 305 del mismo código .

La acumulación de la acción civil al proceso penal se configura en nuestro ordenamiento como un derecho del perjudicado, quién podrá optar entre ejercitar la acción penal y acumular la pretensión civil al procedimiento penal o reservar el ejercicio de la acción civil para el proceso declarativo correspondiente , si bien se prevé como fenómeno ordinario que la pretensión civil se ejercite en un proceso y ante órganos de carácter penal, lo que se desprende, en primer lugar, de la presunción del ejercicio conjunto de ambas pretensiones, cuando el perjudicado haya ejercitado la pretensión penal sin que conste de forma expresa e inequívoca la renuncia o la reserva de la civil, para ejercitarla después de terminado el juicio criminal ( art.

112 LECrim .) y, en segundo lugar, de la obligación impuesta al Ministerio Fiscal de sostener la acción civil junto con la penal, aunque los perjudicados no se muestren parte en la causa y siempre que no haya mediado la renuncia o reserva expresa del perjudicado ( art. 108 LECrim .) (11) En el caso de que el perjudicado opte por reservar el ejercicio de la acción civil, los arts. 111 y 114 LECrim . otorgan preferencia a la tramitación de la causa penal sobre el asunto civil, en aplicación del aforismo francés le criminel tient le civil en état, de tal forma que no podrá iniciarse el proceso civil y, de estar iniciado, se suspenderá hasta que finalice el proceso penal por sentencia firme o, por cualquier resolución definitiva y firme que ponga término al procedimiento penal, como los autos de sobreseimiento firme y provisional, los autos de archivo de las actuaciones, de inadmisión de querella o de declaración de caducidad . Este ejercicio conjunto de pretensiones va a suponer que ambas sean enjuiciadas en el mismo procedimiento, resolviéndose sobre ellas en una única sentencia que producirá plenos efectos civiles de cosa juzgada material.

Los arts 108 y 112 LECrim ., así como el art. 3.4 EOMF, reconocen al Ministerio Fiscal el derecho-deber de ejercitar no sólo la acción penal, sino también la acción civil derivada del hecho ilícito, con independencia de que el perjudicado por los hechos delictivos se persone en la causa, salvo que éste renunciase expresamente a su derecho de reparación o bien se lo reservase para ejercitarlo en un proceso civil posterior . La intervención del Ministerio Fiscal ha sido justificada en la existencia de un interés público y social . De conformidad con los arts. 100 y 650 LECrim ., así como el art. 110 CP , el objeto de la pretensión civil acumulada se circunscribe a «la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios», es decir, pretensiones todas ellas de condena. Además, y excepcionalmente, el texto punitivo permite para determinados delitos el ejercicio de otras pretensiones civiles en vía penal distintas de la de restitución, reparación y/o indemnización.

En el caso analizado se aprecia que se ejercitaron conjuntamente ambas acciones pues así lo solicito el Ministerio Fiscal, que se acordara la entrega de lo ingresado y así lo acordó el auto en concepto de responsabilidad civil y así lo califica el auto del Juez de Primera Instancia del presente proceso cuando indica (folio 98) que el auto indicado menciona que la cantidad ingresada lo es en concepto de responsabilidad derivada de delito.

La STS 878/2002 de 24 de septiembre de 2002 en recurso 823/1997 declara en cuanto a la COSA JUZGADA y respecto al ejercicio de la acción civilex delicto en el proceso penal que la decisión que recaiga debe producir, por regla general, efectos de cosa juzgada, sin que el perjudicado pueda ejercitar de nuevo ante la jurisdicción civil la acción de esta naturaleza fundada en la misma causa o razón de pedir. En supuestos excepcionales cabe la posibilidad de pedir, por vía civil, una indemnización complementaria cuando tras la sentencia condenatoria sean descubiertas consecuencias dañosas del ilícito punible acaecidas en tiempo posterior al proceso penal.

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TERCERO. El segundo de los motivos del recurso que examinamos ( artículo.6992.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) considera infringido el artículo 1252 del Código civil (LA LEY 1/1889), ya que no se ha tenido en cuenta, procediendo, la excepción de cosa juzgada. Como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 2 Jul. 2002 , (LA LEY 305/2003) exponiendo, entre otras, la doctrina explicitada por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 Dic. 1999 , (LA LEY 3534/2000) debe señalarse como principio que el ejercicio de la acción civil «ex delicto» en el proceso penal (esto es, si no se ha excluido su ejercicio y reservado para el orden jurisdiccional civil), implica que las cuestiones civiles sean resueltas en el ámbito penal, de manera que la decisión que recaiga debe producir, por regla general, efectos de «cosa juzgada»; dentro de esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 Dic. 1999 establece que las sentencias penales condenatorias (...) que resuelven la problemática civil (lo que exceptúa los casos de reserva de acciones, artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) ) tienen carácter vinculante para el orden jurisdiccional civil, no sólo en cuanto a los hechos que declaran probados, sino también respecto de las decisiones en materia de responsabilidades civiles, de tal manera que este efecto de cosa juzgada ( artículos 1215 (LA LEY 1/1889 ) y 1252 del Código civil (LA LEY 1/1889) ), o similar a la misma, determina que quede consumada o agotada la pretensión del perjudicado, sin que pueda ser ejercitada de nuevo ante la jurisdicción civil la acción de esta naturaleza fundada en la misma causa o razón de pedir («non bis in idem»). En este sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de 9 Feb. 1988 , 28 May . y 4 Nov. 1991 , 12 Jul. 1993 y 24 Oct. 1998 (LA LEY 9688/1998); la doctrina del efecto vinculante es aplicable incluso para los casos en que se pretenda plantear en el proceso civil la existencia de hipotéticos errores, imprevisiones, descuidos o defectos en la fijación de las consecuencias civiles en el proceso penal. Numerosas resoluciones de esta Sala (así las de 25 Mar. 1976, 2 Nov. 1987, 9 Feb. 1988, 28 May. 1991, 21 May. y 12 Jul. 1993, 24 Oct. y 9 Dic. 1998) declaran al respecto que no es dable en el juicio civil subsiguiente suplir deficiencias, ni rectificar las omisiones que hayan podido cometerse en los procesos de que conocieron los juzgadores de otra jurisdicción u orden. Asimismo se tiene declarado que: no cabe acudir al proceso civil para remediar lo que se tuvo oportunidad de aportar en el proceso penal en que se enjuiciaron los hechos del pleito ( sentencia de 11 May. 1995 (LA LEY 685/1995) y las que cita); el error en la causa penal (el supuesto del caso hace referencia a que no se hizo constar en el parte médico del Forense la existencia de la secuela) no transmuta la «causa petendi» ( sentencia de 9 Dic. 1998 ); y que no cabe completar pronunciamientos no dictados( sentencias de 28 May. 1991 y 11 May. 1995 ). Empero, como declara la última sentencia citada, como matizaciones muy importantes, que constituyen igualmente doctrina legal sin contradicciones, excepcionalmente cabe ( sentencia de 11 May. 1995 ) la posibilidad de pedir, por vía civil, una indemnización complementaria (es decir, como un plus respecto de lo percibido por el cauce penal) cuando concurren supuestos o hechos que no se tuvieron, ni pudieron tenerse en cuenta en la sentencia del otro orden jurisdiccional ( sentencias de 27 Ene. 1981 , 13 May. 1985 , 9 Feb. 1988 , (LA LEY 10235- R/1988) entre otras). Se hace referencia a la indemnización de resultados noprevistos ( sentencias de 25 May.

1976 , 11 Dic. 1979 , 9 Feb. 1988 ), cuando tras la sentencia condenatoria son descubiertas consecuencias dañosas del ilícito punible acaecidas en tiempo posterior al proceso penal y por ello no las pudo tener en cuenta el Tribunal de dicho orden, como sucede en los casos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de un daño nuevo más grave, o incluso se produce la muerte ( sentencia de 11 May. 1995 ); nuevas lesiones o agravación del daño anteriormente apreciado ( sentencias de 9 Feb . y 20 Abr. 1988 ); (LA LEY 59374-JF/0000) nuevas consecuencias ulteriores del hecho delictivo ( sentencia de 4 Nov. 1991 ); hechos sobrevenidos nuevos y distintos ( sentencia de 24 Oct. 1988 ). Se argumenta «in genere» en favor de este planteamiento que sería una artificiosa solución, contraria a la naturaleza de las cosas, aquella que pretenda negar la innegable realidad de un daño sobrevenido como consecuencia de una actuación ilícita que, cuando fue juzgada, presentaba mejores perspectivas dentro de las posibilidades, siempre falibles, de los criterios de valoración que, en aquel momento, se podían aplicar racionalmente, pero que han sido desbordados por la realidad, y que ante la imposibilidad de replantear el proceso penal, si se negara la viabilidad de la pretensión de resarcimiento por medio del proceso civil, se produciría un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , pues se negaría el derecho a obtener la tutela efectiva de unos derechos y de unos intereses legítimos, supuestos por el genérico derecho a resarcirse de los males sufridos por conductas ajenas ( sentencia de 9 Feb. 1988 ). Y también se señala, en sentencia de 20 Abr.

1988 , la eficacia temporal de la cosa juzgada (de la que se hizo aplicación en las sentencias de 19 Mar. 1973 y 25 Mar. 1976 ) y el principio de justicia que, matizando el de seguridad jurídica, predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. En el caso presente, sujeto a estudio, con fundamento fáctico que resulta coincidente con las declaraciones jurisprudenciales que matizan los principios generales, se llega a una conclusión condenatoria, por exclusión de la cosa juzgada que, desde luego, compartimos. Por ello, debe también rechazarse el motivo.' En igual sentido la STS 858/2006 de 11 de septiembre de 2006 en recurso 4672/1999 : Asimismo, consta que el recurrente no formuló protesta alguna en cuanto a la no suspensión de la vista penal, no impugnó la sanidad del lesionado, no interpuso recurso alguno contra la sentencia penal, ni se reservó el ejercicio de acciones civiles, desconociendo que esta Sala tiene declarado que la falta de reserva de acciones civiles derivadas de causa criminal, determinan que el pronunciamiento recaído en aquella jurisdicción sea vinculante para las partes en cuanto que fija las indemnizaciones, dado que el responsable penal también lo es civilmente, de modo que la falta de concesión de aquellas indemnizaciones solo puede ser objeto de recurso en aquella jurisdicción ya que de no ser así, la cosa juzgada impide su revisión ante el Tribunal Supremo (sentencia de 25 de septiembre de 2000 ).

En el caso enjuiciado la parte recurrente, a partir de la alegada existencia de una incapacidad sobrevenida arguye la inexistencia de cosa juzgada, al concurrir un nuevo resultado dañoso. Como destaca, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 , exponiendo entre otras, la doctrina explicitada por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 , debe señalarse como principio que el ejercicio de la acción civil 'ex delicto' en el proceso penal (esto es, si no se ha excluido su ejercicio y reservado para el orden jurisdiccional civil), implica que las cuestiones civiles sean resueltas en el ámbito penal, de manera, que la decisión que recaiga debe producir, por regla general, efectos de 'cosa juzgada'; dentro de esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 , establece que las sentencias penales condenatorias (...) que resuelven la problemática civil (lo que exceptúa los casos de reserva de acciones, artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) ) tienen carácter vinculante para el orden jurisdiccional civil,no sólo en cuanto a los hechos que declaran probados, sino también respecto de las decisiones en materia de responsabilidades civiles, de tal manera que este efecto de cosa juzgada ( artículos 1.215 (LA LEY 1/1889 ) y 1.252 del Código civil (LA LEY 1/1889) ) o similar a la misma, determina que quede consumada o agotada la pretensión del perjudicado, sin que pueda ser ejercitada de nuevo ante la jurisdicción civil la acción de esta naturaleza fundada en la misma causa o razón de pedir ('non bis in idem'). En este sentido cabe citar, entre otras, las Sentencias de 9 de febrero de 1988 , 28 de mayo y 4 de noviembre de 1991 , 12 de julio de 1993 y 24 de octubre de 1998 ; la doctrina del efecto vinculante es aplicable incluso para los casos en que se pretenda plantear en el proceso civil la existencia de hipotéticos errores, imprevisiones, descuidos o defectos en la fijación de las consecuencias civiles en el proceso penal. Numerosas resoluciones de esta Sala (así las de 25 de marzo de 1976, 2 de noviembre de 1987, 9 de febrero de 1988, 28 de mayo de 1991, 21 de mayo y 12 de julio de 1993, 24 de octubre y 9 de diciembre de 1998) declaran al respecto que no es dable en el juicio civil subsiguiente suplir deficiencias, ni rectificar las omisiones que hayan podido cometerse en los procesos de que conocieron los juzgadores de otra jurisdicción u orden. Asimismo se tiene declarado que: no cabe acudir al proceso civil para remediar lo que se tuvo oportunidad de aportar en el proceso penal en que se enjuiciaron los hechos del pleito ( sentencia de 11 de mayo de 1995 y las que cita); el error en la causa penal (el supuesto del caso hace referencia a que no se hizo constar en el parte médico del Forense la existencia de la secuela) no transmuta la 'causa petendi' ( sentencia de 9 de diciembre de 1998 ); y que no cabe completar pronunciamientos no dictados( sentencias de 28 de mayo de 1991 y 11 de mayo de 1995 ). Empero, como declara la última sentencia citada, como matizaciones muy importantes, que constituyen igualmente doctrina legal sin contradicciones, excepcionalmente cabe ( Sentencia de 11 de mayo de 1995 ) la posibilidad de pedir, por vía civil, una indemnización complementaria (es decir, como un plus respecto de lo percibido por el cauce penal) cuando concurren supuestos o hechos que no se tuvieron, ni pudieron tenerse en cuenta en la sentencia del otro orden jurisdiccional( Sentencias de 27 de enero de 1981 , 13 de mayo de 1985 , 9 de febrero de 1988 , entre otras). Se hace referencia a la indemnización de resultados no previstos ( Sentencias de 25 de mayo de 1976 , 11 de diciembre de 1979 , 9 de febrero de 1988 ), cuando tras la sentencia condenatoria son descubiertas consecuencias dañosas del ilícito punible acaecidas en tiempo posterior al proceso penal y por ello no las pudo tener en cuenta el Tribunal de dicho orden, como sucede en los casos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de un daño nuevo más grave, o incluso se produce la muerte ( Sentencia de 11 de mayo de 1995 ); nuevas lesiones o agravación del daño anteriormente apreciado ( Sentencias de 9 de febrero y 20 de abril de 1988 ); nuevas consecuencias ulteriores del hecho delictivo(Sentencia de 4 de noviembre de 1991); hechos sobrevenidos nuevos y distintos (Sentencia de 24 de octubre de 1988 ).

En el caso sujeto a estudio, de acuerdo con lo expuesto en el párrafo primero del presente fundamento, resulta evidente la existencia de una total identidad entre la causa petendi del proceso penal y la ejercitada en el procedimiento civil al solicitarse en aquel indemnización tanto por incapacidad -5.058.000 pesetas-, como por secuela permanente -20.000.000 pesetas-, y resolviéndose por lo tanto en aquel procedimiento sobre la incapacidad que ahora pretende se indemnice. Por lo expuesto, no existiendo fundamento fáctico que determine la aplicación de las declaraciones jurisprudenciales que matizan los principios generales, se ha producido un agotamiento de la acción civil, con lo que, no recurrida la sentencia penal, está consumida la acción civil, no existiendo ninguna vulneración de los preceptos y de la jurisprudencia invocada por la parte.

Por ello, el motivo perece.' Reciente doctrina del TS de 2017 establece doctrina respecto a la responsabilidad ex delicto en supuestos de conducción etílica en la que plantea el ejercicio simultáneo de la acción penal y civil aunque el resultado dañoso fuera atípico penalmente. Sentencia de PLENO núm. 390/2017 de 30/05/2017 : Salvo que el perjudicado se haya reservado la acción civil para ejercerla en esta jurisdicción -ex art. 109.2 CP (LA LEY 3996/1995)- el ejercicio simultáneo de la acción penal y civil es la norma general de nuestro sistema penal. La solución correcta es la exigencia, dentro del propio proceso penal derivado del delito de riesgo del art. 379 CP (LA LEY 3996/1995), y sin que sea obstáculo a ello el art. 382 CP (LA LEY 3996/1995), del resarcimiento de los daños con independencia de su alcance, incluso aunque el resultado dañoso fuera atípico penalmente. La exclusión de esta simultaneidad de ejercicio acordada por la autoridad judicial carece de justificación admisible, provoca una evidente quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida que obliga al perjudicado a un peregrinaje jurisdiccional, es decir, a acudir a la jurisdicción civil para solicitar lo que le negó la penal con los consiguientes perjuicios para las personas concernidas, y para el propio sistema jurisdiccional que se vería también, perjudicado con el incremento de una litigiosidad derivada de las correspondientes demandas de reclamación, cuando podían haberse resuelto en el proceso penal.

El art. 268 autoriza al Tribunal penal a que, 'una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil, excepto en los casos de renuncia o reserva de la acción civil'. Como señala el Tribunal Supremo, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil. Así se declara, entre otras, en la STS, Sala Segunda, de 22 May.

2013 (LA LEY 56113/2013), rec. 1604/2012 , nº de Sentencia: 412/2013 : « De la aplicación de este criterio resultaría que, una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente. Así se acordó, aunque se tratara de un supuesto diferente, en la STS nº 430/2008, de 25 de junio (LA LEY 62312/2008) , en la que, tras las argumentaciones que en la misma constan, concluyó que 'el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual al estar condicionada por la existencia de la responsabilidad penal.

La estimación de una causa extintiva de la responsabilidad criminal impide resolver la reclamación civil en el proceso penal' (véanse, por todas, STS 172/2005 de 14 de febrero (LA LEY 11811/2005) ), precedentes que la mayoría de la Sala ha decidido mantener'. En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley, ante una sentencia absolutoria y en igual sentido la STS. 1288/2005 de 28.10 ante una sentencia absolutoria no cabe realizar pronunciamientos civiles, ya que la obligación de pronunciarse sobre las acciones civiles, dimanantes del delito, se debe producir cuando existe el hecho originador de dichas responsabilidades que es el delito, pero no existe, responsabilidad civil en el caso de inexistencia de punibilidad por la concurrencia de una excusa absolutoria. A pesar de ello, no faltan precedentes de esta Sala que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados aunque luego aplique la excusa para acordar la absolución del acusado. Así la STS. 361/2007 de 24.4 , recuerda que el art. 268 del CP (LA LEY 3996/1995) establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos (' están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...' ). Tal afirmación normativa puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a fin de que, una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil, y no faltan precedentes jurisprudenciales que han considerado que el autor beneficiado por la excusa absolutoria queda sujeto a la responsabilidad civil ex delicto en la misma causa en que se haya podido decretar su absolución, excepto en los casos de renuncia o reserva de la acción civil. En esta dirección la STS. 198/2007 de 5.3 ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril , señala '...lo mismo si se considera a la llamada «excusa absolutoria» como excusa «personal» que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SS. de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988 , como si se conceptúa a la «punibilidad» como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil ... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil , como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988 '.

Doctrina jurisprudencial que encuentra inspiración en consideraciones legales a la adecuada protección de la víctima y en argumentos de económica procesal y que debe ser acogida pues como, incluso reconoce la STS. 618/2010 de 23.6 , la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria - e incluso la existencia del delito, autoría y extensión de la propia responsabilidad civil - y, además y en esos mismos casos, en la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales entre los que se encuentran los aspectos civiles , ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados. » Toda la normativa y Jurisprudencia analizada lleva a concluir que el Orden Jurisdiccional Penal resolvió sobre la responsabilidad civil derivada del delito como reza en el auto de sobreseimiento libre que al ser firme pasa en autoridad de cosa juzgada, no constando ninguna reserva expresa de acciones.

La reclamación de unos intereses prescritos en via administrativa como integrantes de la cuota tributaria administrativa o cuota defraudada derivada del ilícito penal no son un hecho nuevo, sino que eran conocidos y bastaba un símple cálculo para su petición al momento de reclamación de la responsabilidad civil derivada del delito que verificó en el ordenamiento penal.

El motivo debe estimarse por ello sin entrar a analizar el resto de motivos.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC no se imponen. Tampoco deben imponerse las costas de la Primera Instancia por lo que se deriva del acta de audiencia previa.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

E stimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nemesio contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 36/2015, que se revoca debiendo ser el fallo que 1) Se mantiene la decisión de la Sentencia de Primera Instancia y del auto resolutorio de la declinatoria en cuanto a la competencia para conocer el asunto del orden jurisdiccional civil.

2) Se revoca la sentencia en cuanto a considerar que el orden jurisdiccional penal conoció previamente de la responsabilidad civil derivada de delito que afecta a este litigio por resolución firme que paso por ello en autoridad de cosa juzgada.

3) Sin condena a las costas de la Primera Instancia.

No se hace mención respecto a las costas devengadas por el recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :