Sentencia CIVIL Nº 630/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1361/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000
Asunto núm 64/2016
Rollo de apelación núm 1361/2018
S E N T E N C I A Nº 630/2019
En Cádiz a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Higinio , defendidp por la letrada
Sra. Dª María Luisa Vidal Tineo y representado por la procuradora Sra. Dª Carmen Gemma García Juarez, y en
el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Consuelo , defendida por la letrada Sra. Dª María de los
Ángeles Saucedo Montilla y representada por la procuradora Sra. María Isabel Gómez Coronil.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 con fecha 20 de diciembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada a instancia de Dª. Consuelo , representada por el procurador D.

Adolfo Ramírez Martín, contra D. Higinio , estableciendo las siguientes medidas: - Que la guarda y custodia del hijo común menor de edad Marcelino se atribuye en exclusiva a la progenitora Consuelo , sin que quepa fijar visitas para el progenitor Higinio .

- Que se atribuye a la progenitora Consuelo el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto del hijo común menor de edad Marcelino , quedando suspendida esta potestad para el progenitor Higinio .

- Que el uso del que fue el domicilio familiar se atribuye al Sr. Higinio .

- Que se fija una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre, en cuantía de 150 euros/mes, cantidad que deberá ser abonada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso bancario en la cuenta que facilitará la madre. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme al I.P.C. que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.

- Que los gastos extraordinarios que precise el hijo se abonarán al 50% por ambos progenitores, teniendo en consideración como gastos extraordinarios los no cubiertos por la Seguridad Social y por el sistema educativo, así como los necesarios o de carácter urgente, junto con los que se consensúen por las partes.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación no cuestiona la suspensión de la patria potestad ni de las visitas que se acuerdan en la resolución recurrida, por lo que huelga entrar en una materia tratada con exhaustividad y acierto en la resolución recurrida.

Solo se plantea el error en la apreciación de la prueba única y exclusivamente en relación con la pensión alimenticia establecida a cargo de Higinio . Es palmario que se encuentra en prisión por los hechos que se describen en la instancia pero también que no consta que tenga a su nombre ni casa ni bienes ni ingresos de ningún tipo. Se sostenía por la parte demandante de que la casa que ocuparon durante la convivencia era privativa del demandado; ninguna prueba consta en las actuaciones de la certeza de ese hecho, cuando cualquiera puede acudir al Registro de la Propiedad y obtener la información. No consta, pues, que tenga ni oficio ni beneficio ni bienes de los que poder obtener rendimiento con el que sostener a su hijo.Se pone en evidencia la precaria situación económica del obligado al pago de la pensión y ello en modo alguno puede ser desconocido. Esta en prisión y carece de cualquier tipo de ingresos o subsidio por lo que difícilmente se puede fijar a su cargo un mínimo de subsistencia como de hecho se fija en la resolución recurrida. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de marzo de 2016, ha vuelto a recordar que no puede aplicarse el mínimo vital que vienen estableciendo los juzgados y Audiencias.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa ' Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de insolvencia absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. ' En esa línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala 1ª del TS en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014.

Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad pero ante la carencia actual de ingresos del obligado, ni siquiera para solventar sus propios requerimientos mínimos, se ha de establecer la cantidad inicial de 150 euros de los ingresos que obtenga, lo cual satisface la necesidad de fijar una cantidad si bien indeterminada con la que al momento de tenerlos deba de abonar al hijo dicho importe, incluso si se trata de prestaciones o subsidios ya que si carece de aquellos ingresos no grava los futuros con una cantidad, como se ocasionaría si se mantuviese la resolución aún a sabiendas de la inexistencia de ingresos ni de bienes, pues si no hay, no cabe fijar un mínimo si no se tiene asegurada la propia subsistencia.

Por lo tanto como ya dijo esta Sección en Sentencia de 23 de mayo de 2013, procede suspender el pago de la pensión de alimentos hasta que el apelante obgtenga ingresos de un trabajo remunerado, o sea beneficiario de una pensión del tipo que sea o subsidio o cualquier otra prestación, momento en el que volverá a reanudar su vigencia la pensión alimenticia fijada en la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Estimándose el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Higinio contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN solo en el sentido de suspender la vigencia de la pensión de alimentos establecida mientras el apelante esté en prisión y no tenga ningún tipo de pensión, subsidio o prestación con la que pueda hacer frente al pago de la misma. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS. Sin costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./