Sentencia Civil Nº 632/2005, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 231/2005 de 13 de Julio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 632

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 231/2005

JUICIO Nº 1010/2004

En la Ciudad de Málaga a trece de julio de dos mil cinco.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Separación Contenciosa (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Victor Manuel que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE RAMOS GUZMAN. Es parte recurrida María Angeles que está representado por el Procurador D. GROSS LEIVA, ALFREDO, que en la instancia ha litigado como parte demandante. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29-11-04 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimar parcialmente la demanda de separación interpuesta por Dª María Angeles contra D. Victor Manuel y en consecuencia debo acordar y acuerdo: 1º.- La separación del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales. 2º.- Aprobar como medidas definitivas las siguientes: a).- La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se confiere a la madre quedando la patria potestad compartida con el otro progenitor. b).- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye a Dª María Angeles y a los hijos menores. Los gastos corrientes de suminiestros (agua, luz, ...etc) asi como de comunidad e I.B.I. será abonados por quien ocupa la vivienda. c).- Se fija como regumen de comunicación, visitas y tenencia en su compañia de los hijos menores con el padre el siguiente: El padre podrá comunicar y tener en su compañia a los hijos menores un fin de semana de cada dos, desde las 11 horas del sabado a las 19 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares (un mes en verano), eligiendo periodo los años pares el padre y los mpares la madre. No obstante dicho regimen se aplicará con flexibilidad dada la profesión del padre, incluyendo un dia entre semana si lo permite la actividad laboral del padre y no perjudica a las actividades escolares de los hijos. d).- Previo inventario, el otro conyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. e).- En el termino de siete dias desde que le sea comunicada esta resolución el conyuge a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si asi no lo hace será lanzado. f). Se fija como pensión alimenticia para los hijos la cantidad de 750 euros mensuales, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizandose anualmente de forma autormatica el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresara de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningun tipo, devengando en forma automatica el interes legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como medicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres. La hipoteca que grava la unidad familiar se abonará a razon de un 70% el esposo y un 30% la esposa. g).- Se fija como pensión compensatoria para la esposa 150 euros mensuales durante dos años desde la fecha del auto de provisionales a ingresar en la cuenta que designe la esposa. 3º.-No imponer las costas a ninguna de las partes"

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14-6-05quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los fundamentos juridicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna los pronunciamientos de tipo economico que se contienen en la sentencia apelada atinentes tanto a la fijación de una pensión alimenticia en favor de los hijos, que estima debe reducirse a la cantidad de 600 euros mensuales, como al establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa demandante de 150 euros mensuales, que considera improcedente, y al pago por su parte del 70% de la hipoteca que grava la vivienda familiar, por entender que si dicho inmueble es ganancial deberia sufragarse la misma al 50%, todo ello con base a que el juzgador "a quo" apreció erroneamente la prueba practicada en lo que se refiere fundamentalmente al importe de los ingresos que percibe su patrocinado.

La parte actora impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Cuestionado por el impugnante el importe de la pensión alimenticia acordada en favor de los hijos del matrimonio, es criterio jurisprudencial reiterado que la cuantia de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ), asi como que segun reiterada jurisprudencia todas las cuestiones relacionadas con esta materia son de puro hecho ( STS de 1-4-1960 ), pues la determinación de la cuantia de los alimentos es facultad exclusiva de la sala de instancia y su pronunciamiento solo puede ser atacado por via de error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba ( STS de 26-6, 1-12-51 y 14-3-88 ), debiendo fijarse la misma a la vista de la prueba practicada, en su examen conjunto, mediante apreciación objetiva.

En el caso de autos, la Sala estima adecuado y proporcionado el importe de dicha pensión atendido el nivel de ingresos que presenta el recurrente, que segun la documental aportada asciende a la cantidad de 2.126 euros mensuales aproximadamente (ver certificaciones de ingresos aportados, obrante a los folios 84 y 85), no debiendo distinguirse entre ingresos liquidos y cantidades percibidas en concepto de dietas, cuando dichas certificaciones no efectuan distinción alguna, maxime cuando consta igualmente acreditado que durante el periodo de separación de hecho dicho recurrente transferia a su esposa cantidades superiores a las reconocidas en este procedimiento, en concreto 1200 euros en Marzo , 1800 euros en Abril, 1114 euros en Mayo, y 926 en Junio y Julio de 2004, (ver certificación bancaria aportada como Documento nº 10 con la demanda), circunstancia esta que acredita per se su capacidad economica para hacer frente al pago de las cantidades que debe abonar por los distintos conceptos objeto de condena, no siendole licito negar ahora dichos extremos so pena de infringir el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, consagrado de manera reiterada por la jurisprudencia. En tal sentido señala la sentencia del TS de 10 de julio de 1997, numero 630/1997, rec. 1934/1993 , Pte: Martinez- Calcerrada Gómez, Luis en relación con la doctrina de los actos propios que "decia entre otras en S 7 de febrero de 1995 : "La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de caracter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar despues un comportamiento contradictorio..."; en S 30 de mayo 1995: "...la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algun derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...", y en definitiva en la de 30 octubre 1995: "...Es reiterada doctrina de esta Sala ( SS 5 octubre 1987, 16 febrero y 10 octubre 1988; 10 mayo y 15 junio 1989; 18 enero 1990; 5 marzo 1991, 4 junio y 30 diciembre 1992; y 12 y 13 abril y 20 mayo 1993 ; entre otras) la de que el principio general de derechos que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un limite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro de tráfico juridico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequivocos, en el sentido de crear, definir, firjar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación juridica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción segun el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior..."

De otra parte carece de relevancia a los efectos de la cuantificación de la pensión alimenticia el hecho de que dos de los hijos del matrimonio almuerzen en el colegio, cuando no solo se viene satisfaciendo determinada cantidad por ello, sino que, además, el algo circunstancial y temporal.

TERCERO.- Impugnado igualmente el pronunciamiento atinente al establecimiento de pensión compensatoria de 150 euros mensuales en favor de la esposa con una duración de 2 años, sabido es que para que proceda el establecimiento de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del CC es necesario que a consecuencia de la sepración o el divorcio se produzca una situación de desquilibrio economico de unos de los conyuges respecto del otro que implique un empeoramiento en situación anterior en el matrimonio, que en cualquier caso ha de estar referida al momento en que materialmente se hace efectiva la ruptura de la relación matrimonial, independientemente del moento en que las parte deciden formalizar legalmente dicha situación de ruptura a traves de la separación legal o el divorcio, debiendo tenerse en cuenta para ello las circunstancias que se establecen en dicho precepto; de tal manera que son requisitos para que proceda su fijación, en primer lugar que se produzca desequilibrio economico con respecto a quien viniera siendo su pareja, y, en segundo lugar, que dicha desigualdad se produzca en razón de la separación y en relación a las circunstancias que reinaban en la situación de hecho en que el matrimonio se desenvolvia.

En el supuesto de autos la carencia significativa de ingresos de la esposa, muy inferiores en cualquier caso a los del marido (observese que despues de la separación trabaja tres horas diarias como empleada de hogar en una casa, percibiendo en torno a 250 euros mensuales, en contraposición a los que percibe el esposo), el escaso tiempo que trabajó mientras duro la convivencia conyugal (varios meses), durante la cual se dedicó al cuidado y crianza de los hijos (15 años), y su escasa formación academica o profesional, aconseja el mantenimiento de la pensión compensatoria acordada durante el plazo de 2 años, que se considera más que suficiente para que aquella pueda acceder al mercado laboral como empleada de hogar a jornada completa. Procede, pues, desestimar el motivo alegado, al igual que el relativo al pago de la hipoteca que gravó la vivienda familiar en la proporción fijada en la sentencia apelada, que se considera ajustada a los ingresos y recursos de que cada uno de los conyuges posee, máxime cuando no debe olvidarse ue la cuantia que cada uno satisfaga se cuantificara posteriormente al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por lo expuesto, con desestimación del recurso estudiado, procede la integra confirmación de la sentencia apelada, que se encuentra ajustada a derecho.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso estudiado, la naturaleza de la cuestión controvertida y circunstancias concurrentes, aconseja la no imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los articulos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación estudiado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, de fecha 29 de Noviembre de 2004, en los autos de juicio de separación nº 1010/04 , de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución, sin expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-