Sentencia Civil Nº 632/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 509/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/027578

A.prote.menor L2 509/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1681/09

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Recurrente: Carmela y Esteban

Procurador/a: AINHOA IGLESIAS VILLADA y AINHOA IGLESIAS VILLADA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA-DEPARTAMENTO DE ACCION SOCIAL

Procurador/a: y MONTSERRAT COLINA MARTINEZ

SENTENCIA Nº 632/11

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a veinte de septiembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1681/09 , procedente del Juzgado de 1ª Instancia 14 de Bilbao, y seguido entre: como parte apelante los demandados D.ª Carmela y D. Esteban , representados por la Procuradora Sra. Iglesias Villadas y dirigidos por el Letrado Sr. José Ignacio Varas Santamaría, y como parte apelada la demandante DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA , representada por la Procuradora Sra. Colina Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Jorge Alciturri Imaz, y el MINISTERIO FISCAL .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 8 de noviembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por la EXCELENTÍSIMA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Colina Martínez, siendo parte demandada DOÑA Carmela y DON Esteban , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Verónica Marcos Augusto, y siendo también parte LA FISCALÍA PROVINCIAL DE BIZKAIA, debo acordar y acuerdo la privación de la patria potestad de los demandados sobre su hija menor Micaela , sin expresa imposición de las costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 509/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la ILMA. SRA. MAGISTRADA D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que estima la demanda formulada por la Diputación de Vizcaya que postula la privación a los demandados, D. Esteban y D.ª Carmela , de la patria potestad de la menor Micaela , se formula recurso de apelación por los demandados, padres de la menor, con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar que desestime la demanda alegando, como fundamento del recurso, que la prueba practicada no ha demostrado la concurrencia de los factores en los que la sentencia apelada fundamenta la privación de la patria potestad, en concreto, la incapacidad de los padres de la menor para el ejercicio de la funciones parentales, la carencia de apoyos en la familia extensa para el cumplimiento de los deberes que dimanan de la patria potestad, ni su falta de interés en la menor y en sus otros hermanos, y, en este línea, señala que las declaraciones de los testigos que depusieron a instancia de la Diputación Foral no pueden ser tenidas en cuenta porque habían tenido diversos enfrentamientos con los demandados, y tampoco las manifestaciones del Psicólogo adscrito a los Juzgados de Familia porque en su informe toma en consideración los emitidos previamente por los profesionales de la Diputación, a lo que añade que no se ha realizado actuación alguna al objeto de comprobar si la situación de los progenitores de la menor Micaela es la misma que en mayo de 2008, cuando la Diputación asumió la tutela de la menor.

SEGUNDO.- La patria potestad, en su configuración actual, como recogen las STS. 30 de abril de 1991 , RJ. 3108, y 25 de junio de 1994 , entre otras, está concebida como conjunto de derechos y deberes de los padres respecto a las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación y tiene como fin último el beneficio e interés de los hijos, que constituye el principio rector de su ejercicio y que impone a los padres, entre otras obligaciones, velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una educación integral ( art.154 C.C .). El incumplimiento grave de estos deberes puede dar lugar, según determina el art. 170 C.C ., a la privación total o parcial de la patria potestad , sin perjuicio de su recuperación cuando cese la causa que la motivó, habiendo precisado el Alto Tribunal en la St. antes citada de 30 de abril de 1991 y en la de 23 de enero de 1993 , RJ. 478, que la privación debe acordarse con fundamento en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad en los casos de imposibilidad moral y física de su ejercicio sin profundizar si el incumplimiento es o no voluntario porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación el dato fáctico del incumplimiento de los deberes que le son inherentes, dado que lo que importa es el bien de los hijos. En la misma línea, sentencias más recientes como las de 12 de julio y 11 de octubre de 2004 , la primera de las cuales destaca que la medida debe adoptarse en beneficio de los hijos, pues así resulta del art 39.2 CE que impone a los poderes públicos una actuación integral que asegure la protección de aquellos y del art. 154 que exige el ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos y el art. 170.2 que condiciona la recuperación al beneficio de aquellos y que la privación de la patria potestad total o parcial no constituye una sanción perpetúa sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó como resulta del art. 170.2 CP .

TERCERO.- La decisión sobre la privación de la patria potestad vendrá determinada en cada caso por las circunstancias que concurran pues, como se ha dicho, únicamente el grave incumplimiento del haz de deberes que comprende puede dar lugar a la adopción de tal medida.

En el caso, del resultado la prueba que se practicó en juicio, que es objeto de un pormenorizado análisis en la sentencia apelada, concluye la Juzgadora "a quo" que los demandados, D. Esteban y D.ª Carmela , han incumplido de forma grave y reiterada sus obligaciones parentales respecto a la menor Micaela , nacida el 7 de de mayo de 2009, conclusión que se comparte en esta instancia.

En anterior sentencia dictada por esta Sección con fecha 11 de junio de 2010 , RA 35/10, en recurso de apelación contra la dictada en el procedimiento de privación de patria potestad de los demandados respecto a sus otros tres hijos menores, María Alejandra, Michel y Maialen, que figura unida por xerocopia en los f. 1282 y ss., en la que se alegaban argumentos de impugnación semejantes, se dice que:

"...los demandados se encuentran incursos en causa de privación de patria potestad, en relación con sus hijos menores de edad, al haber incumplido los deberes de todo orden inherentes a la expresada institución, pues así se desprende del resultado de todas las pruebas practicadas en los presentes autos (...), en el que todos los profesionales que han intervenido, desde que fue dictada la orden de protección, ratificaron el contenido del expediente administrativo, constatando el abandono de los menores, al estar sus progenitores imposibilitados emocional, social, y económicamente, para asumir las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

La falta de capacidad de la madre para sumir tales funciones se ha evidenciado desde el inicio de la intervención social, pues así se desprende de la actividad probatoria realizada, y no sólo del informe del equipo judicial, que los recurrentes tachan de poco fiable por incompleto.

Si bien es cierto, que los profesionales que depusieron en el acto del juicio, prestan sus servicios para la Entidad actora, ello no priva de rigor y credibilidad a sus conclusiones, ya que no existe dato alguno que permita afirmar que tengan algún interés en este litigio, y además sus declaraciones se basan en datos objetivos, plenamente constatados por otros medios de prueba, incluso por las propias declaraciones de los recurrentes.

El abandono de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, en concreto de la obligación de velar por los hijos, se inicia incluso antes de su nacimiento, pues la recurrente no llevó control sobre ninguno de su embarazos, situándose en una situación de riesgo que claramente podía perjudicar, el buen fin del embarazo y el estado de salud del recien nacido. Los recurrentes niegan tal falta de control, pero no son capaces de precisar en qué condiciones y dónde se ha llevado tal control, y lo cierto es que no existe la mínima constancia médica, de que existiera.

Producidos los nacimientos, los recurrentes realizan una delegación de las funciones inherentes a la patria potestad, pues es la madre de Carmela quien asume el rol de madre, persona que presenta una enfermedad psiquiátrica de larga evolución, que sigue el tratamiento de forma irregular, tal como consta en los informes obrantes a los folios 567 y ss, lo que supone que no sea la persona más idónea para ejercer tal cargo.

Igualmente se infringen los deberes de padres, al mantener a los menores en un entorno poco adecuado, sin las debidas condiciones de higiene, y sin proceder a la escolarización de la hija mayor, lo que supone un claro incumplimiento del deber de educar a los hijos.

Todos estos datos, constan en el expediente administrativo y han sido ratificados en el acto del juicio por los profesionales que han realizado la intervención y el seguimiento de la situación de los menores, sin que, como ya hemos dicho, exista fundamento alguno para dudar de la objetividad de dichos profesionales, pero además los recurrentes tuvieron a su alcance el acreditar que tales datos no se ajustaban a la realidad, pues pudieron acreditar, el control del embarazo, la escolarización de la hija, la salud mental de la madre de Carmela , y no lo han hecho.

Del examen del expediente administrativo, se desprende que, en contra de lo que alegan los recurrentes (folios 88 a 90), cuando asumieron frente a la Institución actora una serie de compromisos, en orden a que los hoy recurrentes pudieran demostrar sus posibilidades para la organización de un entorno familiar, en el que pudieran ejercer de padres de manera autónoma y adecuada, sí fueron informados, de que la valoración de tales aptitudes se realizaría en el menor tiempo posible, y de que la valoración negativa de reintegro al núcleo familiar supondría el acogimiento familiar de los menores, y también de que los graves incumplimientos o disfunciones en la vinculación emocional con los hijos, podrían suponer que se instara la privación de patria potestad.

Lo cierto es que los recurrentes no cumplieron ninguno de los compromisos asumidos (folios 154 y 155), y que no eran sólo la búsqueda de una vivienda, sino que afectaban a distintos ámbitos de la vida, que de haber sido cumplidos hubiesen puesto de manifiesto que los padres estaban capacitados, e interesados en ejercer su función.

Así, la madre abandonó la actividad formativa que se le propuso, no acudió a las citas del Centro de Salud Mental, y no acudió a revisión ginecológica, y el padre no presento ninguna documentación, y no consta realizara gestión alguna en orden a encontrar un trabajo compatible con la atención a los menores..."

Y la actitud de los demandados desde que se dictó aquella sentencia y su proceder en el ejercicio de los deberes dimanentes de la patria potestad con relación a su hija menor, Micaela , no ha experimentado mejoría respecto al que tuvieron antes con sus otros hijos sino que, por el contrario, la niña Micaela padeció una situación todavía mayor de abandono que sus hermanos, como ponen de manifiesto en las pruebas que se practicaron en el juicio que son objeto de un pormenorizado análisis en la sentencia apelada, que se da por reproducido, destacando los aspectos que se consideran más relevantes.

El embarazo de la niña Micaela se mantuvo oculto a los Trabajadores Sociales del Servicio de Infancia de la Diputación, que trabajaba con la familia desde el año 2006 por cuestiones relacionadas con los otros tres hijos, y también a los familiares. La madre de la menor no se sometió a ningún control durante el embarazo y el parto tuvo lugar en la vivienda, la niña cayó por el inodoro, siendo trasladada al Hospital junto con su madre poco después de nacer, cuando los servicios sociales tuvieron noticia de su nacimiento, y está bajo tutela del ente local desde el día siguiente de su nacimiento. La niña fue inscrita en el Registro Civil fuera de plazo mediante tramitación del correspondiente expediente a instancia del Servicio de Infancia de la Diputación que convocó a los padres a una reunión a tal efecto a la vista de su pasividad. Y los padres no se han interesado nunca por la menor, no han solicitado visitarla y ni siquiera han preguntado por ella, no obstante los contactos que han mantenido con la Diputación con motivo de los expedientes que se han seguido con sus otros hijos, hasta el punto que no conocen a la niña pues no la han visto desde que nació. Y los datos mas recientes sobre su proceder actual con sus otros hijos (después del nacimiento de Micaela ) no son favorables, pues los testimonios emitidos de D.ª Margarita y D.ª Susana apuntan a la falta de comunicación con los mismos y, singularmente, al no ejercicio de las visitas autorizadas, sin que por los demandados se haya aportado prueba de signo contrario.

De otra parte, consta que la menor Micaela se encuentra perfectamente integrada en la familia de acogida, que es la misma que tiene acogidos a sus hermanos, y que hace la vida normal de una niña de su edad, de un bebe de un año en la fecha en la que se dictó la sentencia de primera instancia (decl. D.ª Susana ).

Así, demostrado que los demandados han incumplido palmariamente las obligaciones dimanentes de la patria potestad respecto a su hija menor Micaela , es inconcusa que procede la privación de la misma

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución contra la que se formula.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Iglesias Villada, en representación de D.ª Carmela y D. Esteban , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao,en los Autos de Procedimiento Ordinario 1681/09, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0509 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 30 de septiembre de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.