Sentencia CIVIL Nº 632/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1041/2015 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 26 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1041 DE 2015.
SENTENCIA Nº 632/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de junio de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
modificación de medidas número 26 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de Don Inocencio representado en el recurso por el Procurador Don Pablo
Torres Ojeda y defendido por el Letrado Don Javier Rubio Valdivia, contra Doña Camino representada en el
recurso por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino y defendida por el Letrado Don Sergio Camacho
Bascuñana, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2015 en el juicio de modificación de medidas número 26 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de don Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Torres Ojeda frente a doña Camino , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Medina Godino debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas soluicitada, absolviendo a la demandada de todos loos pedimentos contra él deducidos. Con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba propuesta y no estimar necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra que acuerde, reducir la pensión alimenticia que el actor debe abonar a favor de su hija María a la cuantía de 150 € mensuales o en su caso limitarla temporalmente a un año, se desprende que la hija está inserta en el mercado laboral como tiene pretensión de probar, y fijar una pensión alimenticia a pagar por la demandada a favor de su hijo Jose María de 300 € mensuales pagaderas en la cuenta que el propio hijo manifieste dentro los 5 primeros días de cada y actualizables todos los 1 de enero de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE, alegando en apoyo su petición que el Sr. Inocencio , en septiembre de 2011, momento en que se fijaron las medidas, trabajaba en la empresa Pikolín S.A., percibiendo por ello la cantidad de 8345 euros mensuales, y desde 2012 pasó a la situación de desempleo, agotando el subsidio y percibiendo en la actualidad 426 euros mensuales, no habiendo vuelto a tener actividad laboral remunerada desde entonces a pesar de sus esfuerzos por encontrar trabajo y de los negocios emprendidos. Por el contrario la Sra. Camino , que no disponía de ingresos declarados, actualmente explota un negocio de manera unilateral cuya puesta en marcha fue sufragada por el apelante con el dinero obtenido por su despido, habiéndosele adjudicado a la esposa en la liquidación de gananciales el domicilio familiar, cuya planta baja fue acondicionada para albergar dos apartamentos que tiene alquilados, reportando unos beneficios aproximados de 1200 euros mensuales.

Por lo que se refiere a la hija del matrimonio, María , ha terminado sus estudios de enfermería en Sevilla, ayuda la madre en la tienda y además recientemente ha comenzado a trabajar en la Residencia de Ancianos La Biznaga. El cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de fijar la pensión alimenticia es más que sustancial, es un hecho nuevo, no previsible en el momento de fijar las medidas, prolongado en el tiempo y, por desgracia, tiene visos de que no va a cambiar y, como es de imaginar, es un hecho ajeno a la voluntad del que lo alega, al que le parece irrisorio llegar a pensar, cómo infiere la contraria, de que ese cambio ha sido provocado, nadie en su sano juicio estaría en situación de desempleo de de 2012 hasta 2015 para rebajar una pensión alimenticia.



SEGUNDO .-A fin de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso debe recordarse: A) es conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991 ), no pudiéndose olvidarse que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ); B) el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad; C) el artículo 775.2 LEC establece que dichas peticiones de modificación de medidas se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la misma Ley , precepto éste que dispone como primera regla que si se solicitaren medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar con la demanda los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.



TERCERO .- La demanda en el presente procedimiento es muy sucinta, describe unos antecedentes como es el dictado el 18 de diciembre de 2006 de una sentencia de separación por el Juzgado del que proceden también estas actuaciones, en la que se aprobaba un convenio regulador por el que el Sr. Inocencio se comprometía a abonar 1000 € en total (500 € por cada hijo) en concepto de contribución a los alimentos de la prole que tiene en común con la demandada, cuya guarda y custodia era para la madre, modificada después por sentencia de divorcio del mismo Juzgado de 27 de septiembre de 2011 en la que se modificaba la pensión alimenticia, reduciéndola en un 50%, 500 euros, dado que se pagaba sólo a favor de la hija, María , manteniendo a su costa el actor al hijo, Jose María , corriendo con todos los gastos que éste genere. El motivo por el que solicita la modificación de medidas es que el demandante trabajaba como Director Comercial para el Grupo Pikolín, con unos ingresos mensuales de 8345, 80 euros, habiendo sido despedido en el año 2012 pasando a cobrar la correspondiente indemnización y el subsidio por desempleo. En su escrito de recurso recoge, como ha quedado dicho en el anterior fundamento de derecho, otro motivo de alegación, que la hija del matrimonio, María , ha terminado sus estudios de enfermería en Sevilla, ayuda a la madre en la tienda y además recientemente ha comenzado a trabajar en la Residencia de Ancianos la Biznaga, lo que constituye un argumento nuevo que no ha podido ser debatido ni sometido a contradicción en la primera instancia. Sobre la existencia de nuevas alegaciones de hechos en el recurso, ha de indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' , estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' , precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ). En la presente litis, la solicitud de modificación de medidas tenía una sola motivación, la súbita caída de los ingresos del demandante y el petitum era la reducción de la pensión alimenticia para la hija y el que se fijase una pensión a cargo de la madre para el hijo, por lo que en sede de recurso no cabe interesar la temporalización de la pensión para la hija por estar inserta en el mercado laboral, y añade el suplico del recurso 'como tenemos pretensión de probar', pretensión absolutamente improcedente si no se alegó en la demanda y se intentó probar en el trascurso del proceso, por lo que sólo habremos de referirnos para la resolución del recurso a la petición de reducción de la cuantía de la pensión, y constitución de una pensión a cargo de la madre, por el descenso en los ingresos del demandante.



CUARTO.- Pasando a examinar lo que constituye el fondo del recurso, queda así reducida la cuestión litigiosa a analizar si tras el acuerdo a que llegaron alcanzado por las partes en el procedimiento de divorcio, que dio lugar a la Sentencia de 27 septiembre de 2011 , ha habido un cambio sustancial en la situación económica del demandante, y con la prueba practicada se puede afirmar que no ha quedado acreditado los hechos en que se fundamenta la demanda en el sentido de que la situación laboral del demandante haya empeorado notablemente, y sobre todo que esto haya sido por causas ajenas a la voluntad del mismo, pues ha pasado de trabajar en la alta dirección de una empresa puntera como es el Grupo Pikolín en el año 2011, percibiendo los ingresos mensuales de 8345, 80 euros, a ser despedido de dicha empresa en el año 2012 en el que pasa a percibir 1787, 32 euros mensuales, siendo su situación actual la de ingresos 0, pues ingresó únicamente 426 euros mensuales durante el periodo comprendido entre el 8 septiembre de 2014 hasta el 7 de marzo de 2015, siendo sus perspectivas negativas, por lo que su situación no mejora en absoluto sino que, más al contrario, empeora, por lo que se ha visto obligado a presentar esta demanda. Causa extrañeza que una persona con perspectivas laboral, su fecha de nacimiento es el NUM000 de 1963 por lo que en el año 2012 aún no había cumplido los 50 años de edad, pierda su puesto de trabajo en plenitud de conocimientos y experiencia, si no ocurre algo muy grave que no ha sido revelado al Tribunal, por lo que el despido puede haber sido consensuado o de algún modo consentido, no aparece que se interpusiese ningún tipo de procedimiento en los Juzgados de lo Social, para procurarse de propósito una opacidad en sus ingresos que le permitieran eludir sus responsabilidades. Comparte la Sala las valoraciones que realizan la Juzgadora de instancia cuando considera que existen indicios de que el demandante percibe ingresos adicionales procedente la economía sumergida, dado que del oficio remitido a la empresa 'Sur and Costa S.L.' queda acreditado que desempeña funciones de colaborador externo percibiendo ingresos por operación realizada, y aunque en dicho oficio se señala que no hay ni existe operación comercial cerrada alguna, no es menos cierto que por el demandante se manifestó que el responsable de la empresa citada era conocido suyo y que mantenía con el mismo relación cordial y amistosa, por lo que al margen del hecho de la vinculación con la citada empresa, no cabe otorgar mucha credibilidad a que por ninguna empresa comercial se mantenga un teléfono móvil y coche de empresa a favor de comercial externo colaborador, sino es que por el mismo se desempeña una actividad que resulte lucrativo para la empresa en cuestión, pues lo contrario raya en el despilfarro de los recurso empresariales, cosa que no cabe ni entra en lógica empresarial alguna. Parece del todo punto inexplicable que llegase a una solución pactada con su esposa de la que se divorciaba en sentencia de 27 septiembre 2011 y recibiera la indemnización de la empresa de la que se despedía el día 13 de enero de 2012, tres meses y medio después, sin perjuicio de las contradicciones en las que incurrir al justificar las expresiones realizadas con los 256.000 euros recibidos en dicha fecha como indemnización por el despido. Las propias alegaciones contenidas en la demanda, las que efectúa la dirección letrada del demandante en el acto del juicio y las preguntas dirigidas a ambas partes en prueba de interrogatorio, demuestran que el real planteamiento fáctico de la actora consiste en que resulta excesiva la pensión alimenticia fijada en la anterior sentencia de divorcio, argumento válido si la cuestión litigiosa fuera el establecimiento de la pensión alimenticia pero estériles en este procedimiento al olvidar que dicho sistema de pagos y obligaciones fue el libremente acordado por las partes en el acto del juicio, siendo, por lo tanto, y como ya se ha dicho, el objeto del litigio es demostrar que la situación económica del obligado ha sufrido un empeoramiento sustancial. En consecuencia, ha de concluirse que la alteración sustancial de las circunstancias alegado en la demanda no ha quedado acreditado, y esta situación, como también se ha indicado, ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte a la que correspondía probar esos hechos que permanecen inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar el empeoramiento sustancial de su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, procediendo por ello, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia desestimándose la demanda, lo que conlleva la desestimación del recurso formulado por el demandante.



QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pablo Torres Ojeda en nombre y representación de Don Inocencio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 31 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 26 de 2015 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.