Sentencia CIVIL Nº 632/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 365/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000632/2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 11 de diciembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 6068/17, Rollo de Sala nº 0000365/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO,
SEGOVIA Y CASTELLDANS, representada por el Procurador Sr. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA,
y defendida por el Letrado Sr. PEDRO GARCIA ROMERA; y parte apelada D. Remigio , representado por el
Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA, y asistido del Letrado Sr. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación acreditada en autos.

DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLÁUSULA TERCERA BIS ( TIPO DE INTERÉS VARIABLE ) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO , otorgada en fecha 26 de Junio de 2004 ante la Notario Doña Paula de Peralta Ortega (Protocolo núm. 1051).

Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo'). Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 26 de Junio de 2004 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condena a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'. Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 bis de Santander es apelada por la mercantil demandada en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda, absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo el actor e imponga a este las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- La presente controversia debe ser resuelta teniendo en cuenta la doctrina sentada en la STS núm. 205/2018, de 11 de abril de 2018, que puede sintetizarse en los siguientes puntos. (1) Cuando los litigantes han celebrado un contrato anterior de préstamo que incluía una cláusula suelo, y posteriormente conciertan otro en el que, a un tiempo, modifican dicha cláusula y renuncian a las acciones derivadas de su posible nulidad, tal negocio no es propiamente una novación, sino una transacción, siempre que se concierte en un momento en que exista una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. (2) Existe transacción, y no mera novación, cuando se aprecie que las partes tienen voluntad de superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo, y de sus consecuencias. (3) En estos casos, en principio, la transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, por lo que en los contratos con consumidores es posible transigir.

(4) El carácter imperativo de una norma no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico. (5) Esta interpretación se adecua al criterio seguido por el Tribunal Supremo en resoluciones anteriores referidas a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. (6) La formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como son los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba, o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. (7) Esto también resulta de aplicación respecto de aquellas transacciones cuyo objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en el contrato anterior eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. (8) Ahora bien, cuando la transacción haya sido predispuesta por el banco y aceptada por el consumidor, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción: esto es, que los clientes- consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: esto es, que se reducía el límite mínimo del interés-suelo y que no podría ya discutirse la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. (9) A estos efectos, deben tomarse en consideración las circunstancias temporales y el modo en que los clientes manifestaron su conformidad con el nuevo interés- suelo. (10) Comoquiera que la sentencia de 9 de mayo de 2013 tuvo amplia difusión en la opinión pública, puede afirmarse que era notoriamente conocida no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia. (11) En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción, precisamente porque las partes quedan vinculadas en los términos transigidos.



TERCERO.- Tal doctrina es plenamente aplicable al caso de autos por las siguientes razones. (1) Mientras que en la demanda no se dice que el segundo contrato, de fecha 28 de septiembre de 2015, fuera propuesto por la demandada, en el escrito de contestación a la demanda se afirma que lo fue 'ante la solicitud expresa del prestatario', ante lo cual no podemos dar por probado, primero, que el segundo contrato fuera sugerido por la demandada; segundo, que el demandante no conociera que el primer contrato contenía una cláusula suelo; y tercero, que entre las partes no hubiera controversia acerca de la cláusula suelo. (2) La hipótesis de la existencia de una controversia singular entre las partes queda abonada por el hecho de que, por haber ya doctrina pacífica del Tribunal Supremo que ponía en cuestión el carácter vinculante de tales cláusulas, ampliamente difundida por los medios de comunicación (hecho que consideramos notorio), la opinión pública era conocedora de que existía una situación de conflicto entre los bancos y aquellos prestatarios cuyos contratos contenían una cláusula de ese tipo. (3) Aunque admitiéramos que el segundo contrato, de fecha 28 de septiembre de 2015, fue concertado a instancias del banco (acerca de lo cual no hay prueba), y que al tiempo de celebrar este segundo contrato el actor desconocía que el primero contenía una cláusula suelo, y que en aquella fecha ignoraba que la cláusula suelo fuera nula, deberíamos igualmente concluir que la cláusula de renuncia de acciones que respecto de la cláusula suelo del primer contrato se contiene en el segundo contrato (cláusula quinta) permitió al actor conocer que existía una situación de incertidumbre respecto de dicha cláusula, pues la cláusula quinta del segundo contrato, y el pacto mismo de supresión de la cláusula suelo, lo evidenciaba. (4) Dicha evidencia resulta de tres circunstancias, cuales son, de una parte, que el título de la cláusula aparezca destacado en mayúsculas y negrita; de otra, que dicho título es suficientemente expresivo del pacto de renuncia ('Renuncia a cualquier reclamación sobre el mismo asunto y manifestación de conocimiento suficiente sobre la cláusula de tipo mínimo y la novación practicada'); y por último, que la redacción misma del pacto debe reputarse clara y transparente ('Con el presente acuerdo de novación suscrito con esta Entidad, la parte prestataria renuncia expresamente e irrevocablemente a toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo, ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole'). (5) Así las cosas, el contrato de 28 de septiembre de 2015 debe reputarse transaccional, pues se celebró en situación temporal de incertidumbre respecto de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, de fecha 26 de junio de 2004. (6) Dicho contrato transaccional resulta transparente respecto de su objeto, pues, de una parte, contiene una cláusula de renuncia a toda acción de reclamación referida a la cláusula suelo, que por su propia literalidad e inserción en un contrato hace plenamente comprensible que el cliente está asumiendo que no puede ya plantear reclamación alguna relacionada con la cláusula suelo; y de otra, las partes acuerdan suprimir la cláusula suelo. (7) Respecto de la transacción, el deber de transparencia no comprende la carga de informar al cliente acerca de cuál es el coste económico final de la nueva obligación que este asume, ni si este mejora al anterior, ni cuál es a corto, medio o largo plazo la mejor opción: la antigua o la nueva. (8) Comoquiera que el cliente conoció o pudo conocer que la cláusula suelo era nula, y que la incertidumbre acerca de la legalidad de esa cláusula es la causa que justificó la transacción, el deber de transparencia respecto de la transacción no comprende la obligación de comparar ante el cliente cuál hubiera sido el coste económico de la cláusula original sin el suelo y cuál el de la cláusula de interés fijo. (9) Tampoco cabe control de contenido de la transacción, esto es, supeditar su validez a que el resultado económico final derivado de la cláusula de interés fijo fuera mejor que el de la cláusula original sin el suelo. (10) Así las cosas, no se acredita la existencia de una causa de nulidad del acuerdo transaccional, que debe por tanto vincular a las partes, razón por la cual procede estimar el recurso de apelación y desestimar la impugnación de la sentencia.



CUARTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser estimado, sin costas.

Y si la sentencia del Tribunal Supremo que hemos citado impone las costas de la primera instancia a los demandantes, parece razonable seguir también dicho criterio en este tema.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de entidad CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLADANS contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar, y con desestimación íntegra de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo el actor, don Remigio , a quien imponemos las costas de la primera instancia. No imponemos las de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.