Sentencia CIVIL Nº 632/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1251/2018 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000
Asunto núm 1039/2017
Rollo de apelación núm 1251/2018
S E N T E N C I A Nº 632/2019
En Cádiz a diez de septiembre de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Leticia , defendida por el letrado Sr. Don Raul Ramos
Gómez y representada por la procuradora Sra. Dª Ana María García Hormigo, y en el que es parte recurrida
Eugenio , defendido por la letrada Sra. Dª María del Pilar Cañete Pérez y representado por el procurador Sr.
Carlos Villanueva Nieto.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 con fecha 21 de marzo de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Villanueva, debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por D. Eugenio Y DÑA. Leticia , celebrado en DIRECCION001 el 6 de septiembre de 2003, con la adopción de las siguientes medidas: .- D. Eugenio deberá abonar a Dª. Leticia , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 300 euros mensuales pagaderos los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al respecto designe la interesada, cantidad actualizable anualmente conforme IPC o índice que lo sustituya. La pensión tendrá vigencia temporal hasta tanto la Sra. Leticia acceda a una pensión de jubilación.

.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Leticia , debiendo abonar esta los gastos de suministros corrientes, abonándose por ambos cónyuges los gastos inherentes a la propiedad.

.- Se establece como pensión de alimentos a favor de la hija María Esther la cantidad de 700 € mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas en los diez primeros días de cada mes y revisables anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Dado que ambos progenitores han de procurar tales alimentos a la hija, y en atención a la capacidad económica de cada uno de ellos, se ha de establecer que la pensión de alimentos se habrá de abonar en la proporción de un 70 % el padre y un 30 % la madre.

.- Se establece como pensión de alimentos a favor del hijo Patricio la cantidad de 300 € mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas en los diez primeros días de cada mes y revisables anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Dado que ambos progenitores han de procurar tales alimentos al hijo hasta tanto este sea independiente económicamente, y en atención a la capacidad económica de cada uno de ellos, se ha de establecer que la pensión de alimentos se habrá de abonar en la proporción de un 70 % el padre y un 30 % la madre.

.- Los gastos extraordinarios de ambos hijos serán abonados por los progenitores en la misma proporción que la establecida para la pensión de alimentos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la alegación primera se manifiesta la parte apelante disconforme con el fallo de la sentencia en relación con la cuantía establecida como pensión compensatoria y en lo relativo al pago por ambos progenitores de la pensión de alimentos.

Ciertamente si se examinan los parámetros que se señala de manera aislada la resulta de la operación es la que se señala. Se dice que se fija la pensión compensatoria en 300 euros pero como se tiene que contribuir también a la pensión de alimentos de la hija en un 30 por ciento ( de 700) es decir, 210 euros y al pago de la pensión de alimentos del hijo en otro 30 por ciento (de 300) es decir, 90 euros, la pensión compensatoria real es 0.

La cuantía de la pensión compensatoria se establece en atención a una serie de parámetros que son los que enumera el artículo 97 del CcA efectos de determinar la procedencia o no de la pensión compensatoria del art. 97 CC, habrá de estarse a la situación existente a la fecha de la concurrencia de la causa base del procedimiento matrimonial sustentado, tomando en cuenta criterios comparativos de carácter temporal y personal a efectos de determinar la situación de desequilibrio matrimonial no configurado, sin más, por el diferente status económico de ambos cónyuges, sino por la constatación de la existencia de un desequilibrio motivado por la situación de crisis determinante de la ruptura del vínculo matrimonial o de la situación de convivencia reflejada por la misma y como efecto directo de dicha crisis. Por ello, el mero hecho de que los ingresos de ambos cónyuges puedan hipotéticamente ser distintos o que los trabajos de ambos sean de naturaleza diferente --temporal, fijo, a tiempo parcial, etc.--, y, por ende, el patrimonio de uno de ellos pueda ser superior al otro, no supone que en caso de ruptura matrimonial tenga derecho el cónyuge con menos ingresos a participar en el exceso que corresponda al otro cónyuge, pues el art. 97 no ampara dicha desigualdad aisladamente considerada, sino el desequilibrio económico en relación con el otro cónyuge pero que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio (Cfr. TS 1.ª SS 1 Jun. 1993 y 29 Jun. 1998).Así se ha sostenido que ' no puede configurarse como un mero mecanismo igualatorio de economías dispares ni de igualdad absoluta en los medios de vida y patrimonio de los cónyuges, cuando está acreditada la dignidad y suficiencia de las condiciones de vida de ambos, habida cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia. el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 ) A la hora de apreciar dicho desequilibrio, también se ha dicho constantemente a raíz de la STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, RC n.º 52/2006 (luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, RC n.º 514/2007 ; 14 de febrero de 2011, RC n.º 523/2008 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , y 24 de noviembre de 2011, RC n.º 567/2010 , entre las más recientes) que las circunstancias comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, así como su duración (indefinida o por tiempo determinado), en cuanto permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario o beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, así alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de aquél.

Pues bien, se fija en la instancia la pensión compensatoria en 300 euros y se tiene también la constancia de que ha cotizado la apelante durante más de 37 años a la Seguridad Social, como se deriva de la consulta telemática, es obvio que cuando cumpla la edad correspondiente tendrá derecho a la pensión de jubilación, lo que es obvio supondrá la obtención de unos ingresos fijos y vitalicios que determinaran la superación del desequilibrio compensable amén de lo que pueda obtener en la liquidación de la sociedad de gananciales. No consta que tenga medios suficientes para su propio sostenimiento, lo único que se ha acreditado es la necesidad que tuvo de rescatar un plan de ahorro de Seguros Plus Ultra el 5 de agosto de 2016 por el que obtuvo 32.553,66 euros que es con lo que ha venido viviendo hasta ahora, pero nada más. Si desde la separación no consta haya obtenido ingresos y se ha valido de dicho plan de ahorro es obvio que es porque carecía de otra fuente con la que subvenir a las propias necesidades. Consta se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar, la cual forma parte de un patrimonio ganancial que es menester ambos se apresten a la liquidación y venta al objeto de repartirlo pero lo que es evidente es que no tiene la disponibilidad que se le achaca a excepción de el uso de la vivienda que ha de ser mantenida en el día a día al margen de los gastos que la propiedad genera por sí.



SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación o alegación es la disconformidad con el fundamento de derecho segundo relativo a la cuantía establecida en con concepto de pensión compensatoria.Se dice que es evidente el error existente en la sentencia por cuanto que si bien son ciertos todos los fundamentos argumentados para el establecimiento de la pensión compensatoria, que no es objeto de debate, si lo es por otro lado el quantum establecido, y ello porque es claro el error que se aprecia en la misma al manifestar que ' la esposa ha solicitado la cantidad de 300 euros mensuales' cuando la realidad es que lo pedido alcanza la cantidad de 1500 euros mensuales y no 300 como así se manifestó en el hecho segundo de la demanda reconvencional.

Lo expuesto, que es un añadido a la primera alegación, lo que hace es recordar el error material padecido por la Juzgadora cuando dice el importe solicitado cuando a todas luces constaba que lo solicitado eran 1500 euros.En puridad, la consignación defectuosa lo que debió motivar es un auto de corrección de errores y no una alegación nueva e independiente en el recurso por cuanto que se deduce de todo lo actuado que pese a la petición de 1500 euros la Jueza a quo lo que hace es conceder solo 300 pero no porque se haya equivocado en la cantidad sino porque entiende que esa es la cantidad que debe abonarse y por dicho concepto.La Sala considera que estando cerca de la obtención de la pensión de jubilación, ya que ha cotizado a la SS durante 37 años y tiene 63, así como la escasez de medios hasta la liquidación efectiva del patrimonio ganancial, que el desequilibrio que justifica su establecimiento quedará compensado en la cuantía de 400 euros y hasta que se obtenga la pensión de jubilación. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC y pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la beneficiaria determine.



TERCERO.- En la alegación tercera del recurso, se muestra disconformidad con el fundamento de derecho relativo a la obligación de pago por la madre de 30 por ciento de la pensión de alimentos establecida para cada hijo, invocandose un error en la apreciación de la prueba.

La obligación de alimentos es una obligación mancomunada que debe ser objeto de satisfacción por ambos progenitores y la contribución fijada para cada uno varía, obviamente, en función no ya de los ingresos, que la apelante no tiene por trabajo ninguno, sino por los medios de los que dispone.Pues bien, no consta que al tiempo del juicio tuviera disponibilidad, pues no se ha liquidado el patrimonio ganancial y el rescate del plan de ahorro de 32000 euros lo que ha supuesto es la posibilidad de satisfacer sus propias necesidades durante los dos años casi hasta la sentencia de primera instancia.Por lo expuesto no se puede decir que tenga medios, al menos por ahora, para abonar una pensión de alimentos en la cuantía, 30 por ciento, que para cada hijo se ha establecido, de manera que de la pensión de 700 que se ha fijado para la hija ha de abonar 210 y de la del hijo de 300 ha de abonar 90. Ha de rechazarse la fijación de pensión alimenticia por parte de la apelante en tanto no obtiene ingresos propios derivados bien de la liquidación de gananciales bien de la pensión de jubilación a la que tendrá derecho en poco tiempo. Por ello, procede dejar sin efecto dicho pronunciamiento pues no puede satisfacer la pensión alimenticia sin dejar de satisfacer sus propias necesidades. Una vez se constate la existencia de medios con los que poder susbsistir, habrá que examinar en justa correlación y proporcionalidad, si es factible la fijación de una pensión de alimentos que hoy por hoy es imposible.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Leticia contra la sentencia dictada por la Sra Juez de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en el sentido de dejar sin efecto la pensión de alimentos que se fija en la misma para los hijos a cargo de D.ª Leticia , sin perjuicio que cuando tenga medios y pensión de jubilación proceda, en su caso, si se dan los supuestos fijar pensión alimenticia. La pensión compensatoria establecida se fija en la cuantía de 400 euros en lugar de los 300 inicialmente señalados y tendrá vigencia hasta que pueda obtener la pensión de jubilación que le corresponda. No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./