Sentencia Civil Nº 633/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 258/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00633/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 258/11

Asunto: DIVORCIO 49/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.633

En Pontevedra a trece de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 49/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 258/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Eulalia , representado por el procurador D. JAVIER ALMÓN CEDEIRA, y asistido por el Letrado D. L. GREGORIO CANTON TORNE, y como parte apelado-demandado: D. Juan Antonio en rebeldía, MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm 5 de Pontevedra , con fecha 26 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimando parcialmente la demanda presentada por el Procuradora D. Francisco Javier Almón Cerdeira, en nombre y representación de D. Eulalia contra D. Juan Antonio, en rebeldía procesal, y debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el día 9 de diciembre de 2000; matrimonio que fue inscrito en el Tomo NUM000 , Página NUM001, de la sección 2ª del Registro Civil de Marín, con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

Se acuerdan las siguientes medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges, sin perjuicio de su modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

1ª.-Sin perjuicio de la patria potestad compartida se atribuye a Dª Eulalia la custodia de los hijos comunes del matrimonio menores de edad.

2ª.-El régimen de visitas del padre y debido a la edad de los hijos además de la pérdida de contacto con ellos desde hace más de cinco años, será flexible atendiendo a su mayor interés y como mínimo el siguiente: El padre el primer año desde esta Sentencia , podrá tenerlos en su compañía los sábados y domingos alternos desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas en que deberá reintegrarlos al domicilio materno. Antes de iniciar este régimen de visitas el padre deberá preavisar a la madre con quince días de antelación. Una vez transcurrido este año y siempre que los niños asi se lo manifiesten a ambos progenitores, las vacaciones escolares de los menores se dividiran en dos quincenas parada cada progenitor, permanecerán la primera quincena de julio y la primera de agosto en compañía de la madre correspondiendo la elección a la madre en los años y la segunda quincena de julio y la segunda de agosto en compañía del padre correspondiendo la elección en los años impares. Las visitas y estancias señaladas quedarán supeditadas a las necesidades escolares de los menores , enfermedades, prescripciones facultativas y demás circunstancias, en cuyo caso los padres decidirán lo más beneficioso para los hijos de mutuo acuerdo.

3ª.-Se establece una pensión por alimentos con cargo al padre y a favor de los hijos del matrimonio de 400 euros mensuales , o lo que es lo mismo 200 euros mensuales para cada hijo menor, que el esposo ingresará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre, que se actualizará anualmente, en más o menos adaptándola a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de estadística u organismo que le Sustituya a ello habrá que añadirle la mitad de los gastos extraordinarios en que incurran los hijos."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por Dª Eulalia, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la Resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la Sentencia de primera instancia que desestimó la petición formulada por la demandante relativa a la privación al padre de la patria potestad sobre los hijos comunes. La Resolución recurrida determinó la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad y atribuyó al padre, demandado en rebeldía , el ejercicio del Derecho-deber de visitas en forma amplia, con el siguiente contenido:

"1ª.-Sin perjuicio de la patria potestad compartida se atribuye a Dª Eulalia la custodia de los hijos comunes del matrimonio menores de edad.

2ª.-El régimen de visitas del padre y debido a la edad de los hijos además de la pérdida de contacto con ellos desde hace más de cinco años, será flexible atendiendo a su mayor interés y como mínimo el siguiente: El padre el primer año desde esta sentencia, podrá tenerlos en su compañía los sábados y domingos alternos desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas en que deberá reintegrarlos al domicilio materno. Antes de iniciar este régimen de visitas el padre deberá preavisar a la madre con quince días de antelación. Una vez transcurrido este año y siempre que los niños asi se lo manifiesten a ambos progenitores, las vacaciones escolares de los menores se dividiran en dos quincenas parada cada progenitor, permanecerán la primera quincena de julio y la primera de agosto en compañía de la madre correspondiendo la elección a la madre en los años y la segunda quincena de julio y la segunda de agosto en compañía del padre correspondiendo la elección en los años impares. Las visitas y estancias señaladas quedarán supeditadas a las necesidades escolares de los menores, enfermedades, prescripciones facultativas y demás circunstancias , en cuyo caso los padres decidirán lo más beneficioso para los hijos de mutuo acuerdo.

3ª.- Se establece una pensión por alimentos con cargo al padre y a favor de los hijos del matrimonio de 400 euros mensuales, o lo que es lo mismo 200 euros mensuales para cada hijo menor, que el esposo ingresará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre, que se actualizará anualmente , en más o menos adaptándola a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de estadística u organismo que le Sustituya a ello habrá que añadirle la mitad de los gastos extraordinarios en que incurran los hijos."

La apelante insiste en la conveniencia de privar al padre de la patria potestad. Para ello vuelve a argumentar que el hecho de haber dejado de atender la obligación de pago de los alimentos , -al punto de haber sido condenado por tal motivo por la jurisdicción penal-, constituye fundamento suficiente para tal decisión, a lo que añade la falta absoluta de contacto entre el padre y los menores. Sobre esta base llega a proponer, de forma subsidiaria, el establecimiento de un régimen paulatino en el ejercicio de las visitas, de forma que se pueda ir produciendo un progresivo contacto entre padre e hijos, actualmente inexistente.

El demandado no ha contestado al recurso. Tampoco lo ha hecho el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La resolución del litigio no resulta posible sin hacer constar los siguientes antecedentes:

a)D. Juan Antonio y Doña Eulalia contrajeron matrimonio canónico el día 9 de diciembre de 2000. Del matrimonio nacieron dos hijos, Nerea (nacida el 15.4.2001) y Marcos (nacido el 6.2.2004).

b)el 4 de noviembre de 2004 se dictó Sentencia de separación , que homologó el acuerdo alcanzado por los esposos. En él se establecía que la patria potestad sobre los menores correspondía a ambos progenitores, asignándose la custodia a la madre y reconociéndose al padre el ejercicio del Derecho de visitas; también se le imponía la obligación de contribuir con la suma mensual de 360 euros en concepto de pensión de alimentos para los hijos.

c)el padre no ha atendido al pago de la pensión de alimentos. Por tal motivo, además del correspondiente proceso de ejecución, se siguen dos procedimientos penales.

d)desde el año 2005 el padre no mantiene contacto con los menores.

e)durante el proceso no ha sido posible, pese a las diligencias de investigación practicadas, localizar el domicilio del demandado, habiéndose procedido a su citación y emplazamiento por edictos.

Sin embargo, el examen de las actuaciones revela que la demanda de divorcio designaba como domicilio del demandado el sito en la parroquia de Saiar-Iglesario, n º 19; sin embargo , por medio de otrosí se precisaba que a efectos del emplazamiento del demandado, y con carácter subsidiario al domicilio anterior, se señalaba a tal fin el de la entidad Elaborados Metálicos, CAMI, S.L., Santa María de Cambre, La Coruña, calle Isaac Peral, nº4 , letra B, C.P. 15660 .

El Juzgado intentó el emplazamiento del demandado en el domicilio primeramente designado. Al folio 53 obra diligencia negativa de emplazamiento, en la que se hace constar que según Belinda, madre del demandado, éste de trasladó a Méjico, "trabaja allí pero desconoce su domicilio".

El Juzgado acordó que la secretaria judicial procediera a la averiguación del domicilio (providencia de 26.3.2010, folio 59), habiéndose unido copia de información obtenida del sistema informático en la que se expresa como domicilio del demandado el primero de los designados en la demanda. Ante tal situación el juzgado dictó providencia el 14.4.2010 acordando el emplazamiento por edictos.

La Sala considera que el Juzgado no ha agotado todos los medios necesarios para la averiguación efectiva del domicilio del demandado. Por de pronto , no se ha intentado emplazamiento alguno en el domicilio alternativo que señalaba el escrito de demanda. De otra parte, bien pudo llevarse a cabo alguna diligencia de investigación efectiva del domicilio del demandado , respecto del que constaba que se hallaba en Méjico, activando los mecanismos de cooperación que fueran del caso. Nada de ello se ha intentado, lo que resulta más relevante en un proceso como el que ocupa, donde está en juego la propia titularidad de la patria potestad sobre los hijos menores.

La relevancia constitucional de los actos de comunicación procesal es bien conocida. Como recuerda la STC de 18.10.2010, con cita de la de STC 93/2009, de 20 de abril : " Hemos reiterado la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el Derecho de defensa reconocido en el art. 24 C.E., que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus Derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes , en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los Derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero, FJ 2 ), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida , coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido Derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4, y las allí citadas) , si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es , justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SST.C. 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5 ; 268/2000, de 13 de noviembre, F.J. 4 ).

Por las razones expuestas recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta , en lo posible, -ya desde la S.T.C. 9/1981, de 31 de marzo - la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, con otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. "En palabras de la STC 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 2 : "La validez constitucional de esta forma de emplazamiento exige que se hayan agotado previamente por el órgano judicial las modalidades aptas. para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin aquél ha de extremar las gestiones en la averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o Resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza , o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación ."

Considerando que , como conviene el Sr. Fiscal , no se han agotado las diligencias de averiguación del domicilio del demandado que resultaran precisas antes de proceder a la ficción del emplazamiento edictal, procede decretar la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la providencia que de 14 de abril de 2010, debiéndose llevar aquéllas a efecto con carácter previo a la declaración de rebeldía procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación ,

Fallo

Que decretamos la nulidad de las actuaciones desde el dictado de la providencia de 14.4.2010 , a fin de que se proceda a la realización de las averiguaciones necesarias para el conocimiento del domicilio del demandado , o en su caso a fin de que se practique el emplazamiento en el domicilio designado con carácter subsidiario en la demanda.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será no tificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.