Sentencia Civil Nº 633/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 298/2011 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000633/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a quince de noviembre de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 2101 de 2009, Rollo de Sala número 298 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Santander, seguidos a instancia de Edificaciones Tierra Cuadrada SL contra Ingeniería Altamira XXI, SL y D.ª Pilar y contra la Cia Aseguradora AMIC, Seguros Generales S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Edificaciones Tierra Cuadrada S.L, representada por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y dirigido por el Letrado Sr. García Rodríguez; y parte apelada Amic Seguros Generales S.A y D.ª Pilar , representados por la Procuradora Sra. Gómez Cospedal y dirigido por el Letrado Sr. Moreno García del Real e Ingeniería Altamira XXI, SL representada por la Procuradora Sra Montes Guerra y asistido del letrado Sr. Prieto García.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha siete de enero de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando totalmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra Espiga en representación de la entidad Edificaciones Tierra Cuadrada SL contra D.ª Pilar y la entidad aseguradora AMIC Seguros Generales S.A y la mercantil Ingeniería Altamira XXI SL, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos en la demanda.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte actora'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día trece, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa contractual, se alza el recurso interpuesto por la actora reiterando su pretensión.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso hace referencia a la legitimación 'ad causam' de Doña Pilar . Se dice que su responsabilidad es solidaria con la codemandada Ingeniería Altamira XXI como autora material de las modificaciones del proyecto de telecomunicaciones cuyo retraso en la aprobación administrativa constituye el fundamento de la acción.

Ha de recordarse con la STS de 7 de octubre de 2010 que la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual es relativizada por la jurisprudencia en aplicación del principio pro actione, pero esto no significa que pueda prescindirse de manera absoluta de la calificación procedente. La jurisprudencia (según dice la STS de 29 de noviembre de 2005 , haciendo referencia a la doctrina de la unidad de culpa civil) admite que la acción por responsabilidad contractual y la acción extracontractual frente a quien causa un daño antijurídico tienen carácter compatible, de tal suerte que el perjudicado puede alternativamente optar por una o por otra, con el efecto de que, en virtud del principio iura novit curia no cabe desestimar una pretensión de resarcimiento por culpa civil fundándose en que el fundamento jurídico aplicable a los hechos es la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o viceversa ( SSTS 22 de octubre de 2007 ; 12 de junio de 2007 : 23 de diciembre de 2004 : de abril de 2004 ), pero, como precisa la STS 13 de marzo de 2008 , en el caso de que se produzcan efectos por aplicación de uno u otro régimen jurídico cuya diferencia sea relevante y los elementos de la pretensión permitan determinar la naturaleza de la acción con carácter indiscutible, es admisible calibrarla con exactitud, diferenciadamente y con efectos excluyentes, con el fin de aplicar la disposición pertinente.

En el mismo orden de cosas ha de señalarse que es difícil establecer si el daño es consecuencia del incumplimiento de una prestación inherente a la relación contractual o no, esto es, si una de las obligaciones derivadas del contrato era cabalmente la de no causar el tipo de daños producidos o, por el contrario, si el contrato ha servido de marco a una actividad generadora de daños, cuya evitabilidad se configura como una obligación más genérica, de dimensiones claramente extracontractuales. Ahora bien, en los supuestos en que el daño pueda enjuiciarse desde una doble vertiente, contractual, en virtud de una relación preexistente entre el responsable y la víctima del daño, o extracontractual, que presupone el daño con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, aquella opera con carácter prioritario si los sujetos se encuentran ligados por un negocio bilateral y el daño sobreviene por un hecho realizado dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, en desarrollo normal del contrato, lo que excluye al obligado de la condición de tercero extracontractual.

En el supuesto que nos ocupa claramente se afirma en el hecho segundo de la demanda que la actora encargó a Ingeniería Altamira XXI la realización del proyecto técnico de telecomunicación (ICT) y que ésta encargó a suingeniera la dirección de la obra con un nuevo proyecto que modificaba el original. En definitiva el resultado pretendido por la actora a través del arrendamiento se configura como la prestación propia, típica y esencial de la relación contractual entre la actora e Ingeniería Altamira XXI por lo que la acción contractual es la preponderante, siendo así que tal acción no le alcanza en modo alguno a Doña Pilar en su condición de empleada por cuenta ajena de la codemandada. Es la propia demanda la que únicamente cita como fundamento de su pretensión el Art 1544 del CC resultando evidente que ninguna relación de arrendamiento existe entre la actora y Doña Pilar .

Procede la desestimación del motivo.

TERCERO: Sentado lo anterior y en cuanto al incumplimiento por Ingeniería Altamira XXI de su obligación, esta Sala, tras la nueva valoración probatoria a que obliga el recurso ordinario de apelación en que nos encontramos, debe ratificar el criterio expuesto en la resolución recurrida. Ciertamente a la vista del resultado probatorio cobra su verdadera dimensión la advertencia efectuada por el Juez de instancia en la audiencia previa sobre la posible insuficiencia de los medios probatorios articulados por las partes para la pretensión ejercitada. Toda la tesis de la actora se basa en el dato de que el certificado de telecomunicaciones se obtuvo con meses de retraso sobre lo acordado pero ha de señalarse que existen varias circunstancias que no permite establecer una clara relación causa efectos ente tal dato y una mala praxis de la demandada. En primer lugar obran a los folios 637 y siguientes de las actuaciones diversos expedientes abiertos a funcionarios de la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Cantabria donde se hacen constar la existencia de numerosas irregularidades, numerosos denunciantes e incluso una investigación del Ministerio Fiscal que parece remitida al Juzgado de instrucción, de los que no es descartable deducir que los retrasos en la obtención de los certificados no se debían a defectos de proyecto o de ejecución, sino a motivos espurios puestos de relieve en la tramitación administrativa.

Consta acreditado por la prueba testifical y en realidad es indiscutido que entre el proyecto inicial y la construcción de la obra abordada por la actora, el entorno del lugar cambió, habiéndose levantado otros edificios que hacían de tapón de la señal de telecomunicaciones, lo que obligó a efectuar algunos cambios del proyecto inicial como distinta ubicación de antenas y derivadores. Tal actuación no se revela en modo alguno como inapropiada o negligente, deviniendo obligada por el retraso en la ejecución de la obra que no puede ser imputado a la demandada.

Una de las deficiencias puestas de manifiesto por la Inspección de Telecomunicaciones es relativa a las canalizaciones, pero resulta acreditado que tales canalizaciones, en tanto que infraestructura necesaria para al telecomunicación, fueron ejecutadas por la empresa constructora, desconociéndose a la postre, por la falta de una prueba destinada al efecto, si los defectos eran realmente de diseño o simplemente de ejecución.

En definitiva esta Sala carece del elementos probatorios bastantes para acreditar un defectuoso cumplimiento de su obligación por la entidad Ingeniera Altamira XXI, desvaneciéndose la realidad de un daño imputable a su actuación por lo que procede con desestimación del recurso confirmar la resolución recurrida.

CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Edificaciones Tierra Cuadrada S.L. contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.