Sentencia CIVIL Nº 633/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 246/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000633/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 21 de diciembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 246/2018 , derivado del
Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 12/2017 , del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante , el demandado
, D. Pedro , representado por el Procurador D. Miguel Arnedo Jiménez y asistido por el Letrado D. Luis
Miguel Marques López; parte apelada , la demandante , Dª. Adriana , representada por la Procuradora
Dª. Inmaculada Gil Gil y asistida por la Letrada Dª. Sonia Babot Martorell. Con intervención del MINISTERIO
FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 14 de diciembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 12/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por Dª Adriana contra D. Pedro , llamado Teodoro y ACUERDO la adopción de los efectos y medidas siguientes: 1º) Se atribuye la patria potestad del hijo menor Teodoro a la madre, mientras el padre se encuentre en prisión, una vez sea excarcelado, la patria potestad será compartida.

2º) Se otorga la guarda y custodia del menor a favor de la madre, suspendiéndose el régimen de visitas mientras el padre se encuentre en prisión; una vez sea excarcelado se fija el siguiente régimen de vistas: el padre podrá visitar a su hijo todos los sábados en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 desde las 17 horas hasta las 19 horas de la tarde; esas visitas serán supervisadas y no podrá sacar al niño de dicho centro.

3º) El padre pagará en concepto de pensión alimenticia para su hijo la suma de 150 € mensuales, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre; la señalada suma se actualizará anualmente mediante la aplicación porcentual del índice de precios al consumo que anualmente elabora el Instituto Nacional de Estadística para el total nacional y para el año anterior a la actualización.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por iguales partes por ambos progenitores previa justificación documental de dicho gasto, debiendo entenderse por gasto extraordinario todo aquel de carácter no periódico que por su cuantía o entidad se deba incluir dentro de la pensión alimenticia, y como tales, y entre otros tendrán esa consideración los gastos médicos, incluidos los psicológicos, no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que tengan contenido médico, los gastos escolares correspondientes a la compra de libros y material escolar, y todos aquellos que por su entidad así lo aconsejen y se deriven de una actividad o acto consentido por ambos progenitores.

Todo ello sin imposición de las costas causadas'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Pedro .



CUARTO.- EL MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª. Adriana , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 246/2018, habiéndose señalado el día 13 de noviembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento, la representación de Doña Adriana solicitaba la adopción de medidas de hijo no matrimonial frente a Don Pedro . Concretamente solicitaba, al estar el demandado en prisión, la atribución en exclusiva de la patria potestad y la guarda y custodia a la madre sin fijación de régimen de visitas y comunicación o subsidiariamente para el caso de que se estableciera dicho régimen que este se llevara a cabo los miércoles de 18,00h. a 19,00h y los sábados desde las 17,00 hasta las 19,00h, siempre en el PEF y bajo supervisión. Solicitaba también una pensión de alimentos de 150€ y el pago de los gastos extraordinarios al 50%.

La representación del Sr. Pedro se opuso a dicha demanda y solicitó, alegando que todavía no había sido condenado por ningún delito que la patria potestad fuera atribuida a ambos cónyuges si bien al encontrarse en prisión la guarda y custodia fuera atribuida a la madre hasta el momento de su salida en que se establezca un régimen de custodia compartida.

Solicitaba igualmente el establecimiento de un régimen de visitas mientras permanezca en prisión y otro más amplio cuando salga para el caso de que no se fijara una custodia compartida.

Por último solicitaba la suspensión de la pensión de alimentos en tanto permanezca en prisión. Tras su salida, y al fijarse una custodia compartida, cada uno de los cónyuges sufragaría los gastos correspondientes al periodo en el que convivan y para el supuesto de que se atribuyera la guarda y custodia a la madre se solicitaba la fijación de una pensión de 90€.

Tras la práctica de la prueba solicitada se dictó la sentencia ahora recurrida en la que se adoptaron las siguientes medidas: 1.- atribución de la patria potestad y custodia del hijo común menor de edad Teodoro a la madre con suspensión del régimen de visitas.

Cuando el padre salga de prisión se fijan visitas supervisadas los sábados en el PEF desde las 17,00h a las 19,00h y sin posibilidad de sacar al niño del centro.

2.- se fijaba igualmente una pensión de 150€ al mes y los gastos extraordinarios por mitad.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del Sr. Pedro .

En relación con la atribución de la patria potestad y custodia a la madre así como el régimen de visitas establecido insiste en que no habiendo sido condenado por ningún delito no existiendo por ello motivo para la privación de la patria potestad ya que a su juicio ello va en contra del interés del menor.

Insistía también en la suspensión de la pensión de alimentos al haber quedado acreditado que carece de bienes e ingresos.



SEGUNDO.- La prueba documental aportada en autos acredita que de la relación sentimental entre quienes hoy son parte Don Pedro y Doña Adriana nació en 2014 el menor Teodoro .

A día de hoy el Sr. Pedro se encuentra en situación de prisión provisional habiéndose dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 el auto que obra en autos de fecha 29 de agosto de 2016 en el que se acuerda dicha medida y se considera que el Sr. Pedro pudo cometer una agresión sexual a un menor de edad (4 años),y a otro menor no identificado que pudiera ser su hijo así como también pudiera ser autor de una delito de corrupción de menores de producción, venta o distribución de pornografía.

El examen de los motivos de recurso planteado debe efectuarse buscando siempre el interés del menor.

En este sentido la STS de 17 de febrero de 2015 señala que ' el interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales ' A la vista de ello teniendo en cuenta la situación del padre en prisión provisional y, la naturaleza de los posibles delitos procede la ratificación de las medidas acordadas en primera instancias desestimando por ello el recurso interpuesto.



TERCERO.- Procede igualmente la desestimación del recurso interpuesto en relación con el importe de la pensión alimenticia a pagar.

No existe mas prueba documental en autos que la que acredita que la Sra. Adriana ha solicitado el cobro de la renta de inserción social.

En el acto de la vista el Sr. Pedro ratificó que no tiene ningún tipo de ingresos y por tanto no puede pasar ninguna cantidad, sin aportar sin embargo prueba al respecto.

Conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( Art 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia, y a efectos de su fijación lo que tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

Por dicho motivo un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, o como en este caso de privación de libertad, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

Conforme a ello habiéndose fijado en la sentencia de instancia una cantidad que puede ser considerada como el denominado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo del menor, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia dictada.



CUARTO.- Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en fecha 14 de diciembre de 2017, ratificando íntegramente su contenido.

Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.