Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE RONDA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 317/2008.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 630/2010.
SENTENCIA Nº 635/2010
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
En la Ciudad de Málaga, a uno de diciembre de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 317 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda (Málaga), sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de doña
Mariana , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Rodríguez de Leiva y defendida por el Letrado don Fernando Heraclio Corrales Andreu, contra don
Inocencio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Fátima Llamas de Aspe y defendida por el Letrado don Ramón Díaz Doña; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda (Málaga) se siguió juicio verbal especial, sobre disolución matrimonial por divorcio, número 317/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha
doce de noviembre de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "Se concede el divorcio del matrimonio formado por Don
Inocencio y Doña
Mariana . Se desestima la pretensión de la parte demandante de atribución del uso y disfrute de la vivienda que era domicilio conyugal. No ha lugar a la imposición de costas".
SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al solicitarse práctica probatoria documental y ser declarada pertinente, acordándose su unión a las actuaciones, considerando innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO .- Recurre el fallo definitivo de primera instancia contenido en la sentencia dictada la representación procesal de la (ex) esposa demandante al mostrarse en disconformidad con la decisión adoptada de no concederle el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, afirmando que la misma desde su construcción por parte de los padres del demandado, (ex) marido Sr.
Inocencio , había sido cedida al matrimonio, siendo repentinamente alquilada por la madre del demandado, suegra de la actora, a uno de los hijos de la pareja, precisamente al hijo que mantiene buenas relaciones con el padre y que está enfrentado con la madre, pretendiendo en virtud de este contrato de arrendamiento poner de manifiesto la falta de disponibilidad de la vivienda por parte del demandado, siendo precisamente en el interrogatorio de éste en juicio cuando da a entender que el contrato de arrendamiento es simulado y que no tiene otro objeto que el de crear apariencia de indisponibilidad para la esposa, cuando realmente, pese a la simulación efectuada, sucede que la vivienda continuaba siendo ocupada por el (ex) marido conviviendo con el otro hijo
"arrendador" , creando así una falsa apariencia de indisponibilidad por la que se sustrae cualquier posibilidad a la esposa de acceder a la vivienda, siendo pacífico y admitido por todas las partes que si la demandada tuvo que abandonar el hogar de forma temporal, lo fue por cuestiones laborales, precisamente para procurar el sustento de la familia, habiendo estado ocasionalmente en Sabinillas y Torremolinos, no porque estuviera disfrutando de unas plácidas vacaciones, sino porque se encontraba trabajando en la rama de hostelería, al no encontrar trabajo en Ronda, de donde, por tanto, marchó temporalmente, viéndose a su vuelta obligada a residir en otra casa alquilada consecuencia de que la convivencia con su marido e hijo mayor era insoportable, encontrándose en situación de desempleo desde el 30 de marzo de 2009, extinguiendo la prestación que percibe el 30 de marzo de 2010.
SEGUNDO .- Planteado el recurso de apelación en los términos anteriormente expresados y circunscrito el tema de debate exclusivamente a concretar la procedente o no atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la (ex) esposa, se debe partir de la premisa básica de ser principio elemental, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida que pueda afectar a los hijos habidos en el seno matrimonial el de que el interés de los mismos es prevalente sobre cualquier otro, incluido el de los padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado
"bonum filii" ha sido elevado a principio jurídico universal orientador de la actuación al que deben someterse Jueces y Tribunales, quedando consagrado en nuestra legislación en diversos
preceptos (artículos 92, 93 y 103.1 del Código Civil ) y así, "ex lege" , en el artículo 96.1 del Código Civil se dispone como regla general que en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez,
"el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden" , norma sustantiva en la que se instaura
ope sententiae como solución al problema atender a las necesidades de un sujeto plural y colectivo y no exclusivamente a las de uno de los cónyuges, solución pensada que si bien inicialmente se hace en atención a la minoría de edad de los hijos, en absoluto, excluye a los hijos cuando alcancen la mayoría de edad, ya que en la misma no se establece diferenciación alguna acerca de la posibilidad de que los hijos hayan o no alcanzado la mayoría de edad, por lo que lo decisivo es atender, aún al caso como el tratado en el que los hijos han superado el límite de los dieciocho años, al hecho de si todos o algunos de ellos continúan conviviendo con uno de los progenitores, como sucede en el caso objeto de controversia en que Ezequiel, junto con otras personas que nada atañen al caso objeto de controversia, junto con el progenitor paterno actualmente ocupan la vivienda que en su día fuera la familiar, sita en
CALLE000 número
NUM000 -
NUM001 de Ronda (Málaga), hijo que, al igual que el otro habido en el matrimonio, Francisco, no pueden tenerse en consideración a los efectos resolutorios de la litis dado ser ambos mayores de edad y tener vida personal y económica autónoma e independiente, ahora bien, lo decisivo a fin de dar respuesta a la controversia suscitada se encuentra en el hecho incontrovertido de que la vivienda conyugal es propiedad de los padres del marido demandado y que a fecha uno de mayo de dos mil ocho, antes de la interposición de la demanda de divorcio, fue arrendado por un año y renta mensual de trescientos cincuenta euros (350 €) a Ezequiel (folios 31 a 36), disponibilidad de tercera persona, propietaria de la vivienda, que se impone a la pretensión recurrente en cualquier caso, máxime cuando sucede que la esposa que a la fecha de interposición de la demanda (quince de julio de dos mil ocho) decía ser ocupante de la vivienda familiar, en absoluto ya lo era, pues desde mayo anterior estaba arrendada y ocupada por su hijo mayor Ezequiel, lo que hace suponer que la esposa, recurrente en apelación, ya anteriormente la había abandonado, al parecer, por razones laborales desplazándose a otras localidades de la provincia malacitana en donde pasó a residir, aunque es lo cierto que la propia demandante introduce cierto confusionismo al tema a partir del momento en el que en demanda expresa en su antecedente tercero que en aquél tiempo era empleada de la empresa de
Edemiro , ubicada en Ronda, aunque se encontraba de baja laboral, lo que hace incomprensible si ya estaba arrendada a su hijo Ezequiel, como era ocupada por la esposa, salvedad de que, como dijera en juicio al ser interrogada, se le negara la entrada en el domicilio, extremo éste del que no consta acreditación alguna, lo que hace desvanecer por completo la tesis recurrente defendida; pero, en cualquier caso, mayormente, la razón justificativa de la no concesión del uso y disfrute de la vivienda en favor de la demandante-apelante radica en el hecho de que el inmueble fue cedido a los cónyuges litigantes por los padres del marido en acto de liberalidad, lo que nos lleva a entender que el uso de la vivienda familiar cuando es atribuida a uno de los esposos judicialmente, según constante doctrina jurisprudencial, queda configurado, en algunos casos, como derecho de eficacia real oponible a terceros -
T.S. 1ª S. 13 de diciembre de 1991
y 18 de octubre de 1994 -, afirmándose que la protección de la vivienda familiar frente a terceros se produce con un ámbito objetivo equivalente al del derecho que la familia tiene al uso, incluyendo en este concepto el derecho privativo del cónyuge a quien se priva del uso, de esta suerte se ha estimado en alguna ocasión que en el supuesto de pertenencia de la vivienda como bien privativo a uno de los cónyuges, de pertenencia al patrimonio ganancial o de titularidad en régimen de comunidad a favor de ambos cónyuges, la reclamación de un tercero, aunque haya adquirido la finca en pública subasta a raíz de la división de la comunidad, no determina la extinción del derecho de uso, consecuencia de una situación jurídica tutelada legalmente -
T.S. 1ª SS. de 11 de noviembre de 1992 ,
14 de julio de 1994 ,
22 de abril de 2004
6 de junio y
27 de noviembre de 2007 -, y que las situaciones en las cuales existe una relación contractual que justifica la posesión por parte de uno de los cónyuges, debe aplicarse, frente a la reclamación del tercero, los efectos que el Código Civil atribuya al expresado contrato, que puede ser el de
"comodato" , caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado -
T.S. 1ª SS. de 2 y
30 de octubre de 2008 -, situaciones diversas todas ellas que son contempladas en la
sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 en donde se expresa como ell
artículo 96.1 del Código Civil establece que "[e]n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden" , añadiendo dicha norma en el apartado III la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular
"siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección" , normativa en base a la cual debe despejarse la duda que ahora se debate ante esta Sala de Apelación, indicando al respecto el Alto Tribunal que el derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el
artículo 96.4 en los siguientes términos
"para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial" , coligiendo de todo ello que de la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un
"derecho de carácter familiar" , cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección -así se ha estimado en la
R.D.G.R.N. de 14 de mayo de 2009 -, indicando como desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso -o, en su defecto, autorización judicial- para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de
disposición de la vivienda, limitación que es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad
-R.D.G.R.N. de 10 de octubre de 2008 -, pero reseñando como la aplicación de esta doctrina debe ser amoldada a las circunstancias en aquellos casos en los cuales la vivienda cuyo uso se atribuye al cónyuge no titular no pertenece en propiedad al otro cónyuge, sino que ha sido atribuido a éste en virtud de un contrato, como puede ocurrir cuando se considera probado que la vivienda se ha atribuido al citado cónyuge en virtud de un contrato de comodato, de manera que en tales situaciones, si la ley no reconoce el derecho del cónyuge a quien se concede el uso a subrogarse en los derechos contractuales del otro cónyuge, resulta procedente examinar la naturaleza de los actos realizados por éste último en el ámbito de la relación contractual que mantenía con el propietario de la vivienda, examen éste que debe realizarse con el fin de decidir si la legitimación del propietario para reclamar la vivienda deriva de actos del cónyuge no titular que constituyen actos de disposición o, por el contrario, nace de otras circunstancias derivadas del contenido del contrato, como puede ser la existencia de una condición resolutoria para el caso de separación o extinción de la relación conyugal. En la hipótesis de la concurrencia de actos de disposición, estos actos solo pueden ser realizados si concurren los presupuestos establecidos en el
artículo 96.3 del Código Civil , de ahí que la falta de estos presupuestos es determinante de un supuesto de nulidad oponible a terceros, siempre que concurra la debida publicidad registral, salvo que se den los presupuestos para la protección del tercero hipotecario o de buena fe, resultando que si el título que permitió a uno de los cónyuges el uso de la vivienda perteneciente al tercero tiene naturaleza contractual, el otro cónyuge no se subroga en la relación contractual por el hecho de habérsele atribuido el uso de la vivienda por sentencia dictada en pleito matrimonial, situaciones que contrastan con aquellas en las cuales los cónyuges ocupan en
"precario" una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario, como lo ha sido en el caso que nos ocupa en el que mediante la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del
artículo 96 no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges, de lo que se sigue que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, pues la decisión de poner fin a la situación de precario por parte del propietario de la vivienda no presupone acto alguno de disposición previo por parte del precarista. Esta misma situación se da cuando, existiendo originariamente un comodato -u otro tipo de contrato o derecho que atribuye el uso del inmueble-, desaparecen los presupuestos determinantes de la titularidad por parte del cónyuge que la ostentaba y el propietario o titular de la cosa no la reclama, pues entonces la situación de quien la posee es la propia de un precarista, de manera que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial, que no es el caso. Así las cosas, meridianamente claro se presenta en el supuesto tratado en la aplicación de esta doctrina que nos hallamos ante una simple situación de precario, como consecuencia de que la vivienda que fuera familiar se atribuyera en uso y disfrute por los padres del marido a la familia, desapareciendo todo derecho de uso al momento en el que la convivencia conyugal quedara rota con la salida de la esposa del domicilio, procediendo así la propiedad a tener la libre disponibilidad de la misma y, en su consecuencia, a arrendarla a quien tuviera pro conveniente, fuera quien fuese, en este caso a uno de los hijos del matrimonio, quedando así la esposa privada de toda posibilidad de poder contemplar que su interés sea el más necesitado de protección en el uso del inmueble, lo que determina el fracaso del motivo del recurso y, por ende, el que se acuerde confirmar el fallo judicial recurrido en todas y cada una de sus partes.
TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los
artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña
Mariana , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez de Leiva, contra la
sentencia de doce de noviembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 317 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
