Sentencia Civil Nº 636/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 562/2009 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 562/2009-A

DIVORCIO Nº 805/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 636/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 805/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de Dª. Maite representada por la Procuradora Sra. Guasch Sastre y dirigida por la Letrada Sra. Ribas Vila, contra D. Eleuterio representado por el Procurador Sr. Joaniquet Tamburini y dirigido por la Letrada Sra. Llobera Michelon; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de enero de 2009 y contra el Auto de Aclaración de fecha 11 de Diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Doña Maite que ha sido representada por la Procuradora INMACULADA GUASCH SASTRE, contra D. Eleuterio representado por el Procurador ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, acuerdo el divorcio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio permaneciendo la postestad conjunta.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre, se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de las menores y en defecto de acuerdo, el padre podrá visitar y tener en su compañía a sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del lunes a la entrada del centro escolar, un día intersemanal que en defecto de acuerdos será el martes desde la entrada del centro escolar o al siguiente día lectivo. Los fines de semana que permanezcan con el padre se ampliaran en caso de puente escolar. La mitad de las vacaciones escolares de navidad y desde el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar, y se dividirán por periodos de quince días alternos, correspondiendo la elección de los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en Barcelona calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM001 , a la mdre y a las hijas en cuya compañía han de vivir, así como el de los objetos de uso ordinario existentes en la misma.

4.- En concepto de alimentos el padre satisfará a la madre la lsuma de 500 euros mensuales para ambas hijas, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Cada uno de los progenitores abonara por mitad los gastos extraordinarios.

5.- Se estima la acción de división de cosa común ejercitada sobre la vivienda sita en Barcelona, calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM001 que deberá llevarse a cabo con respeto al derecho de uso atribuido a la esposa e hijas en esta resolución.

6.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Siendo la parte dispositiva del Auto de Aclaración la siguiente: "Que DEBO ACLARAR Y ACLARO la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 8 de enero de 2008 en el sentido de rectificar el apartado 2 del fallo consta "como régimen de visitas a favor del padre, se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de las menores y en defecto de acuerdo, el padre podrá visitar y tener en su compañía a sus hijas los fines de semana alternos desde del viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 hasta el lunes a la entrada del centro escolar" cuando deberia decir "Como régimen de visitas a favor del padre, se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de las menores y en defecto de acuerdo, el padre podrá visitar y tener en su compañía a sus hijas los fines de semana alternos desde del viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de ambas partes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación juridico procesal.

La demandante Doña Maite postula en la formulación de su recurso, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) Se atribuya el uso del domicilio familiar en favor de la esposa e hijas hasta que se haga efectiva su marcha a la localidad de Igualada, y; B) La constitución de una pensión de alimentos en favor de las hijas del matrimonio por un importe de mil euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

El demandado D. Eleuterio solicitó en su recurso: A) la atribución al progenitor de las funciones derivadas de la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, con la fijación del régimen de visitas para regular las relaciones materno-filiales, en la extensión contenida en el suplico del recurso de apelación; B) Subsidiariamente, y ante el supuesto de mantenerse la guarda y custodia en favor de la madre, se ampliara el régimen de visitas paterno-filial; C) La atribución del uso de la vivienda familiar en favor del progenitor e hijas, y; D) La constitución de una pensión de alimentos de doscientos euros mensuales para cada una de las hijas actualizables anualmente a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo.

En el trámite del recurso de apelación las representaciones procesales de cada una de las partes, suscribieron escrito por el que se describió la concurrencia de nuevos hechos, relativos a que habian llegado al acuerdo de determinadas estipulaciones, en sede de un convenio extrajudicial, con la intención de regular el régimen de visitas en los periodos vacacionales de las menores, y de liquidar el domicilio familiar, quedandose el esposo con la total propiedad del mismo, a cambio del pago a la contraparte de la suma de 84.142 euros, con la consecuencia de dejar la esposa el uso del domicilio conyugal, que le habia sido atribuido por ostentar la guarda y custudia de las hijas, y comprometiendose el esposo a satisfacer el capital pendiente de la carga hipotecaria que afectaba al inmueble.

La demandada ha manifestado su deseo de desistir de la pretensión de su recurso, relativa al uso del domicilio familiar hasta su desplazamiento a Igualada, por lo que no procederemos a examinar tal motivo de su recurso, como tampoco se ha de hacer referencia al régimen de visitas de las menores durante los periodos vacacionales y a la forma de liquidar el bien común, relativo a la vivienda conyugal. Sobre tales conceptos tendrá plena eficacia las estipulaciones de las partes, contenidas en convenio extrajudicial, que desean presentar ante el órgano judicial al objeto de que sea aprobado y en su consecuencia homologado judicialmente.

SEGNDO.- La sentencia del anterior proceso de separación ya atribuyó la guarda y custodia de las hijas del matrimonio en favor de la progenitora, lo que fue confirmado por la Audiencia Provincial en sentencia de 9 de marzo de 2007.

En el informe del SATAF se describe que las hijas se encuentran especialmente vinculadas con la figura materna, estando bien adaptadas a la situación derivada del cese de la convivencia de sus padres, teniendo una buena estabilidad y desarrollando su vida cotidiana con absoluta normalidad, siendo aconsejable el mantenimiento del "statu quo", en aras de tutelar los intereses de las menores.

La ausencia de circunstancias objetivas que justifiquen el cambio de las funciones de la guarda y custodia y al haberse ya decidido por la madre su interes de permanecer en Barcelona, en lugar de residir en Igualada, es por lo que entendemos procedente la plena confirmación del pronunciamiento de la constitución de la guarda y custodia en favor de la madre, en el sentido establecido acertadamente en la sentencia apelada.

El régimen de visita de las menores con el progenitor no custodio, será el querido y estipulado en el convenio extrajudicial, pendiente de ser presentado al Juzgado para su homologación judicial.

TERCERO.- Las cuestiones sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y sobre la liquidación del bien común, relativas a dicho inmueble, ya han sido resueltas por las partes en el convenio extrajudicial, por lo que no desean las mismas que se decida, en forma distinta, en sede de la presente alzada procedimental.

CUARTO.- Las hijas del matrimonio, que en el momento del proceso tenian 9 y 7 años de edad, se encuentran escolarizadas, satisfaciendose la suma de 147 euros mensuales por comedor escolar, 104 euros mensuales por mutua médica, 87 euros mensuales por clases de ingles y 20 euros por un homeópata que asiste a Neus.

Ha de tenerse en cuenta, además, el resto de las necesidades alimenticias de las menores, incluidas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y las capacidades economicas de ambos progenitores.

El demandado obtiene ingresos del orden de 2.159 euros mensuales, derivados de su actividad docente, mientras que la demandante, como profesora de literatura, presta ahora jornada laboral a jornada completa con una retribución salarial de 1.966 euros mensuales, más 255 euros por su condición de tutora.

En base a tales antecedentes, emanados de las pruebas practicadas, y observandose las prescripciones de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , se considera aquilatada la suma establecida en la sentencia apelada en concepto de pensión de alimentos de las hijas menores, ascendente a 250 euros mensuales para cada una de ellas, con rechazo del excesivo incremento solicitado por la accionante, y la reducción solicitada por el demandado, que con su capacidad económica puede atender la pensión señalada en sentencia de la primera instancia.

QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre las pretensiones de las partes, propias de sus respectivos recursos de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, con la consecuencia de no efectuar especial declaración de condena de las derivadas de los recursos de apelación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña INMA GUASCH SASTRE, en nombre y representación de DOÑA Maite , y el interpuesto por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, en nombre y representación de D. Eleuterio , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, en fecha 8 de enero de 2009 , aclarada por Auto de 11 de diciembre del mismo año, en proceso contencioso de divorcio, número 805/2007, debemos confirmar la sentencia de la primera instancia, sin perjuicio de los pactos contenidos en convenio extrajudicial pendiente de presentarse a la homologación judicial.

No procede efectuar, especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.