Sentencia CIVIL Nº 636/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 36/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 636
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a dos de Noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Incidente Concursal seguidos en primera instancia con el nº 503.12 del año 2011, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 36 del año 2017 , a instancia
de D. Jose Ramón , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar
Carazo Calatayud y defendido por la Letrada Dª María Jesús García Marinas; contra NATURAL ALVES, S.L.
, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno y defendida por el
Letrado D. Emilio Martínez Sánchez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 28 de Julio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda de incidente concursal presentada en nombre y representación de D. Jose Ramón , debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos realizados en su contra, y en consecuencia no habiendo lugar a la pretendida declaración de incumplimiento del convenio por el concursado; todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Jose Ramón , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Natural Alves, S.L., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Noviembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Denegada en la instancia la pretensión de declaración de incumplimiento del convenio propuesto por la demandada Natural Aves S.L. y aprobado por sentencia de 16-7-12 , a tenor de lo dispuesto en el art. 140 LC en relación con el art. 136 de dicha Ley ,por no haber procedido al pago del crédito reconocido al actor en los plazos consignados en el plan establecido, en el que se fijaba debía abonarse de forma aplazada el 50% del mismo a razón del 25% por cada año desde 2.013, por la escasa entidad del incumplimiento respecto del total importe incluido en el pasivo y por entender se trata de un incumplimiento puntual irrelevante e imputable a la pasividad del acreedor, se alza la representación procesal del actor y al margen de denunciar la infracción del art. 194.4 LC , al no haber acordado la celebración de juicio verbal, impidiendo así la presentación de pruebas y efectuar alegaciones, causándole indefensión, lo que realmente viene a esgrimir es la existencia de error en la interpretación del convenio, mostrando su disconformidad con las conclusiones antes expuestas.

En primer lugar, niega que el impago pudiera serle imputable en cuanto entiende que la demandada disponía de sus datos para haber podido efectuar los pagos incumplidos, y en su caso, y para ello denuncia la infracción del art. 18.2 LOPJ en cuanto a la necesidad de ejecución de la sentencia en sus propios términos, la misma debió proceder a la consignación notarial por un periodo de tres meses, notificándole fehacientemente tal consignación conforme a lo establecido en el punto 3.3 del Convenio. En segundo término, bajo el epígrafe de incongruencia extra petita, violación del art. 140 LC y art. 14 CE , rechaza el argumento de que la irrelevancia del impago de 15.615,16 euros que le correspondían, respecto del total del pasivo abonado de 824.712,01 euros, pudiendo dar por cumplido el convenio, pues tal hecho no se introdujo por la demandada en el incidente y además la irrelevancia es relativa, pues podrá serlo respecto del volumen de negocio de la demandada pero respecto de la apelante para la que ya era demasiado gravoso el convenio aprobado a la que no votó favorablemente, entendiendo se produce una palpable discriminación respecto de los grandes acreedores con enriquecimiento injusto de la demandada.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, procede ya el rechazo desde el inicio de la impugnación por la que se denuncia la infracción del art. 194.4 LC , porque no es la vista a celebrar tras la fase de alegaciones un trámite imperativo y obligatorio para el Juzgador, sino antes bien discrecional aunque reglado y necesario sólo en los supuesto de existencia de discusión sobre los hechos cuando éstos además fuesen relevantes, y además se haya propuesto en los escritos de alegaciones la práctica de prueba, presupuestos de los que no concurre ninguno, tratando más bien el apelante de subsanar o suplir como se alega de contrario, la omisión sufrida al no adjuntar a la demanda los documentos que entendiera justificaban su pretensión ni propuso prueba alguna y que por dicha razón fue rechazada en esta alzada.

Así pues, no se niega por la concursada el impago de los plazos en los que se estipuló en el convenio aprobado se había de abonar la mitad del crédito reconocido y aprobado a la actora ascendente a 26.363,36 el ordinario y como subordinado 4.866,97 euros en el plazo de cinco años con un periodo de carencia de 18 meses y en cinco años a razón del 25% cada año, lo que se discute es la responsabilidad de dicho impago o más bien si el mismo es imputable al demandante o a la demandada, así como la gravedad del incumplimiento a los fines de su declaración y atendiendo a la grave consecuencia de la misma de aperturar de nuevo el concurso y proceder la liquidación de Natural AVES S.L., siempre más perjudicial sobre todo para mercantil que no se discute se encuentra en funcionamiento y con un plan de viabilidad.

Es claro que conforme al art. 140 LC , el actor está legitimado para el ejercicio de la acción de declaración de incumplimiento, pero ello no implica el impago admitido de su crédito o más exactamente de alguno de sus plazos, avoque de forma indefectible y automática como parece inferirse del escrito de apelación, a la misma, pues al efecto habrán de valorarse las circunstancias concurrentes en dicho impago, como las que se resaltan en la instancia, de cumplimiento por el acreedor de las propias exigencias plasmadas en el convenio así como de la gravedad y entidad del incumplimiento de la deudora, pues no se olvide que el interés del concurso no se ciñe ni se puede equiparar a los intereses de un solo acreedor, debiendo interpretar dicho incumplimiento a efectos de su declaración de forma restrictiva y como se resalta en la instancia ateniendo al principio concursal de conservación de empresa A tales efectos hemos de poner de manifiesto, como la STS de 20-9-17 , declara que la imposición a los acreedores de la carga de comunicar una cuenta corriente en la que quieren que se haga el pago de sus respectivos créditos, e incluso -que no es el caso- si el incumplimiento de tal obligación puede conllevar la pérdida del derecho al cobro que le corresponde, no contrarían las normas legales sobre su contenido del art.

100 LC , pues no afecta propiamente al contenido del convenio concursal, sino a la forma de hacerse el pago.

Nada impide pues, que las partes se comprometan a comunicar la cuenta en que realizar el pago dentro de un plazo razonable de cuarenta y cinco días, como expone el punto 3.3 del convenio, de modo que por más que se pretenda hacer ver la necesidad de una conducta activa para el pago por la deudora, no es menos cierto que expresamente se dispone igual conducta activa para cobrar al acreedor, debiendo notificar fehacientemente a la concursada los datos de la cuenta corriente, con expresión de la entidad, sucursal, dígito de control y número de cuenta, en la que deseen que le realicen el pago, y no se puede confundir y entender cumplido dicho deber por el hecho de que lógicamente por sus relaciones comerciales la concursada tenga los datos necesarios de correo electrónico, teléfonos e incluso cuentas en las que en el pasado se efectuaron pagos, pues es claro que por el tiempo que hubiera podido transcurrir por la tramitación del concurso y hasta la aprobación del convenio propuesto los acreedores pueden por motivos varios y frecuentes haber cambiado la entidad y cuenta en la que deben expresar actualizando aquellos y por su propia garantía, aquella en la que pretenden se haga tal transferencia de los plazos estipulado.

Y es cierto que la demandada no cumplió con su obligación posterior de consignación notarial con comunicación fehaciente ante la falta de comunicación de la actora, pero ello no evita que esta también incumpliera con su deber de comunicación inicial, que lejos de negarlo se admite, de modo que aun existiendo impago y ante el incumplimiento mutuo, debió efectuar cuando menos algún tipo de requerimiento que justificara la voluntad clara de no pagar, pues no consta que además de este incumplimiento puntual, existieran otros de los que se derivara la inefectividad del convenio, planes de pago y posible viabilidad de la empresa pretendida, lo que unido a la escasa relevancia cuantitativa del crédito impagado respecto del total del pasivo expuesto, que es lo razonado por la Juzgadora y no que se hubiera abonado el resto hasta los 824.712,01 euros del pasivo como parece entenderse para apoyar la incongruencia, nos lleva a la misma conclusión alcanzada en la instancia de la falta de relevancia suficiente para proceder a la declaración de incumplimiento, lo que por más que se quiera no implica la vulneración del principio constitucional de igualdad que el art. 14 CE , predica frente a la ley, desigualdad o trato discriminatorio que el propio legislador establece otorgando por diferentes motivos privilegio a determinados tipos de crédito y preferencia en su cobro.

En resumen, ante el rigor y restricción con el que ha de interpretarse el incumplimiento al que se refiere el art.140 LC , como resalta entre otras, la SAP de Palma de Mallorca, Secc. 5ª de 5-4-17, el impago de los plazos denunciados habrá de ser en todo caso voluntario en cuanto dependa sólo de la concursada, y grave o esencial con relación al pasivo del que se ha de responder con la quita y espera pactada al pago de los créditos del resto de los acreedores, que en caso de ser puntual y no se justifica que no lo fuese e imputable al menos en parte al propio acreedor solicitante, como se viene a admitir, no puede provocar la declaración pretendida.

Procede pues la desestimación de la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 28-7-16 , en autos de Incidente Concursal dentro del concurso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 503.12 del año 2.011, debemos confirmar el mismo, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0036 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.