Sentencia Civil Nº 637/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 139/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00637/2012 SENTENCIA NÚMERO: 637/12 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Magistrados: Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT D. ISAAC TENA PIAZUELO En ZARAGOZA, a doce de Diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAMILIA. GUARDIA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO ME NO R NO MATRIMONIAL nº. 27/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 139/2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Ezequias , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-ANTONIO GARCÍA MEDRANO, asistido por el Letrado D. ANTONIO-JORGE TORRÚS RUIZ, y como parte demandada-apelante Dª. Bernarda , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. NATALIA CUCHI ALFARO, asistida por el Letrado D. FRANCISCO-JAVIER CAJA FERNANDO ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 14 de Octubre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Acuerdo la adopción de las siguientes medidas, en relación con el hijo común de D. Ezequias y Dña. Bernarda :- 1.- Atribuyo a Dña. Bernarda la guarda y custodia del hijo común, DYLAN, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 2.- En cuanto al régimen de visitas, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los litigantes. En su defecto: 2.1.- Hasta Septiembre de 2012: -En fines de semana alternos, los sábados y domingos, de 11 a 19 horas.- -los lunes, martes y jueves de las semanas en que D. Ezequias esté disponible por su turno laboral, de 17 a 20 horas. Deberá indicar, antes del comienzo de cada mes, las semanas en que puede llevar a cabo las visitas.- -En vacaciones escolares de Navidad de 2011, hasta fin de año continuará el régimen de visitas. El padre estará con el menor desde las 11 de la mañana del día 2 de enero a las 20 horas del día 5, reanudándose las visitas con la vuelta al colegio.- - en vacaciones escolares de Semana Santa de 2012, se aplicará el régimen del apartado siguiente (2.2.-).- -en vacaciones de verano de 2012, el padre elegirá (antes del 1 de mayo) siete días seguidos de vacaciones con el menor (habrá pernocta). Posteriormente, la madre tres semanas consecutivas. El resto del verano seguirá el régimen ordinario de visitas.- 2.2.- Desde septiembre de 2012: -En fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas (salida del colegio en su momento) a las 20 horas del domingo. Para ambos progenitores: si a algún fin de semana puede unirse un puente escolar festivo, se ampliará el fin de semana desde la salida de colegio que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta las veinte horas del día de finalización del mismo.- El fin de semana, caso de que la semana siguiente lleve el padre horario de tardes, se extenderá hasta la entrada en el colegio el lunes (10 horas, en otro caso).- -continuarán los días entre semana de visita.- -Durante el curso escolar las festividades entre semana, salvo los que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se las repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día, se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día anterior al festivo.- -Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de Julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 20,30 horas del día 31 de agosto. La madre elegirá el periodo vacacional de verano en años impares; el padre, en años pares (antes del 1 de mayo).- -Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda al padre. En años impares, a la inversa.- -Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales), seguirán el criterio general de éstos.- -Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa. El día 6 de enero, el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas.- 2.3.- En todo caso, la entrega del menor, salvo que coincida con la salida o entrada en el colegio, se realizará en el domicilio materno.- 2.4.- Todos los periodos vacacionales mencionados interrumpirán la alternancia de los fines de semana. Concluidos, se reanudarán conforme corresponda.- 2.5.- El régimen fijado tendrá la flexibilidad, en defecto de acuerdo, que venga determinada por los horarios y turnos de trabajo del padre. D. Ezequias deberá cuadrar los horarios y días de entrega y recogida previamente al inicio de cada mes. Lo comunicará a la madre.- 3.- Los litigantes facilitarán una dirección de correo en la que comunicarán todo lo necesario para el normal desenvolvimiento de la autoridad familiar compartida y de las visitas (así, horarios del mes siguiente).- 4.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo, D. Ezequias deberá abonar mensualmente la cantidad de 200 euros. Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dña. Bernarda .- Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año (desde 2012), según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.- 5.- Atribuyo a DÑA. Bernarda el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Zaragoza, CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , junto con el mobiliario y ajuar ordinario del mismo.- El uso quedará sin efecto el último día de diciembre de 2012.- 6.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En último término, autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables.- 7.- Ambos progenitores harán frente por mitad al abono de los préstamos que gravan la vivienda común.- 8.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, demandante y demandada, interpusieron sus respectivos recursos de apelación, de los que se dio traslado entre las partes y el Ministerio Fiscal que, en tiempo y forma, se opusieron al interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 2 de Abril de 2012 y por Auto de esta Sala de 4 de Abril de 2012 , se acordó, por resultar necesario para la resolución del recurso, practicar diligencia final con el resultado que consta en autos. Señalándose para nueva deliberación y votación el día 12 de Diciembre de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia dictada en la instancia, la demandada suplica se eleve a 300,- ? al mes la pensión alimenticia del hijo común y se suprima la obligación de abandono de la vivienda familiar el último día de diciembre de 2012.

El actor solicita se establezca que las entregas y recogidas del hijo menor se lleven a cabo en las instalaciones del Punto de Encuentro Familiar.

En esta alzada, el Sr. Ezequias , aportando copia de la Sentencia firme dictada el 29 de Noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de Zaragoza , en la que se condenaba a Dª. Bernarda como autora de un delito de lesiones en el ámbito familiar, solicitó, se le atribuyese la custodia del hijo, así como el uso de la vivienda familiar, pretensión a la que se opuso Dª. Bernarda , solicitando el Ministerio Fiscal el uso de P.E.F. en evitación de conflictos.

SEGUNDO.- Esta Sala solicitó información sobre el estado del proceso penal seguido contra la demandada por denuncia formulada por el Sr. Ezequias el 29 de Diciembre de 2010 (folio 12 de las actuaciones).

El Juzgado de lo Penal nº. 4 ha comunicado que el 21 de Octubre de 2012 se tuvieron por cumplidas por la demandada las dos penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de prohibición de aproximación o comunicación con el Sr. Ezequias , de seis meses de duración cada una, restando, únicamente, por cumplir la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad, por cuanto, dicho cumplimiento no lo ejecuta el Juzgado, dependiendo de que los Servicios Sociales Penitenciarios, según su calendario, concedan fecha de inicio de ejecución (al parecer previsto para febrero de 2013).

Siendo los hechos como anteceden, debe partirse de que cuando el actor formuló su demanda el 10-01-11, en ella no solicitó la custodia del hijo común ni el uso de la vivienda familiar, y el proceso penal, Diligencias Previas nº. 6.519/2010, contra la demandada ya estaba en trámite, trámite que proseguía cuando recayó la Sentencia en este proceso el 14-10-2011 , de la que sólo impugnó el pronunciamiento referente al lugar de entrega y recogida del hijo menor.

La Sentencia penal condenatoria de Dª. Bernarda relata que en el curso de una discusión entre los litigantes, como consecuencia de su separación, hubo un forcejeo en el que aquella agarró del cuello al Sr. Ezequias causándole un eritema que no le incapacitó, señalando que la pena a imponer se reducía en un grado dada la escasa entidad de los hechos enjuiciados.

La Sentencia penal ha sido ya cumplida por la demandada, a excepción de los 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad por lo antes expuesto.

Por otro lado, son hechos probados, que además admite el actor, que dejó el domicilio común el 3 de enero de 2011, trasladándose a vivir a Terrasa dónde reside toda su familia (padres y hermanos), volviendo a vivir a Zaragoza, viviendo en una habitación de la vivienda de un amigo.

El informe pericial social reseña que en Zaragoza carece de red de apoyo familiar, que trabaja como operario de cadena con turnos cada dos semanas de mañanas, tardes y noches, durando sus desplazamientos de ida y vuelta al centro laboral una hora, no pudiendo prácticamente cumplir las visitas intersemanales con el menor (folios 85 y 86).

El menor, Dylan, nació el NUM003 de 2010, cuenta ahora con dos años de edad.

En Diciembre de 2011 reconoció el actor no haber ejercitado el régimen de visitas con su hijo durante ese mes (folio 180 de las actuaciones).

Ambos informes periciales recomiendan se mantenga la custodia a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas con el padre (folios 84 y ss.).

En estas condiciones, atendiendo siempre al prioritario interés del hijo menor, perfectamente adaptado a su entorno, procede mantener la custodia a favor de la madre, con el régimen de visitas que la Sentencia fija para el padre, y sin que proceda instaurar el P.E.F. como lugar de entregas y recogidas del niño, todo ello a tenor de lo dispuesto en el Artº. 80 del Código de Derecho Civil de Aragón , en cuyo apartado sexto no puede tener encaje el supuesto enjuiciado conforme a lo anteriormente reseñado.

TERCERO.- Respecto a la pensión alimenticia a cargo del padre, éste ha reconocido percibir unos 1.200,- ? al mes de salario, sus nóminas de 2011 (folio 114 y ss.) excluido el embargo que se le practica, ascienden a unos 1.252,93 ?.

Las nóminas de la demandada oscilan entre los 650,- ? y 850,- ? mensuales.

Debe elevarse a 250,- ? al mes la pensión alimenticia para atender las necesidades del menor.

De igual modo, atendiendo al interés más necesitado de protección, y dada la actual situación de crisis del sector inmobiliario que dificulta la venta y adquisición de inmuebles, procede prolongar durante un año más, hasta el último día de Diciembre de 2013 el uso de la vivienda familiar a favor de la madre y el hijo (Artº. 81 C.D.F.A.), de manera que a partir de dicha fecha ninguno de los litigantes quedará beneficiado por el uso de la vivienda familiar, debiendo adoptar los acuerdos pertinente en orden a su uso, alquiler, venta o cualquier otra medida, que solvente sus necesidades de habitación aligerando la carga hipotecaria (600,- ? mes) que la grava.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequias y estimando en parte el formulado por Dª. Bernarda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza el 14 de Octubre de 2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de elevar a 250,- ? (DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS) al mes la pensión alimenticia del hijo común y de prolongar hasta el 31 de Diciembre de 2013 el uso de la vivienda familiar a favor de la madre y del hijo, manteniendo sus restantes pronunciamientos y sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Ezequias para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por infracción procesal' y '06 Civil- Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.