Sentencia Civil Nº 637/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10789/2012 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MARQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO: Primera Instancia núm. 1 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN: 10.789/2012-I

AUTOS Nº : 2.102/10

En Sevilla, a veintisiete de Diciembre de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 2.102/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla, promovidos por Dª. Clemencia y Dª. Gregoria , representadas por la Procuradora Dª. Adoración Gala de la Cuesta, contra D. Jesús Luis y Dª. Penélope , representados por el Procurador D. Javier Otero Terrón; autos venidos a conocimiento de este Tribunal, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 29 de Octubre de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Gala de la Cuesta, en nombre y representación de DÑA Clemencia y DÑA Gregoria contra DÑA Penélope y D. Jesús Luis debo declarar y declaro la nulidad absoluta del contrato de compraventa otorgado ante el Notario de Sevilla D. Antonio Jaén Bonilla, en fecha 28 de octubre de 1.988, entre Dña Penélope y D. Jesús Luis y sus padres y suegros respectivamente, Dña Angustia y D. Constancio por falta de la causa, ordenando en consecuencia cancelar todas las anotaciones e inscripciones registrales derivadas de dicha escritura pública.

Que DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por el Procurador Sr. Otero Terrón, en nombre y representación de DÑA Penélope y D. Jesús Luis contra DÑA Clemencia y DÑA Gregoria debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas de los pedimentos de la demanda reconvencional. Todo ello sin expresa condena en costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por acuerdo de la Sala se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 27 de Diciembre de 2013, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Adoración Gala de la Cuesta, en nombre y representación de Doña Clemencia y Doña Gregoria , se presentó demanda contra Don Jesús Luis y Doña Penélope interesando que se declarase la nulidad del contrato de compraventa formalizado con fecha 28 de octubre de 1.998, entre los demandados y Don Constancio y Doña Angustia , por el cual, los Sres. Jesús Luis y Penélope adquirían el inmueble sito en CALLE000 núm. NUM000 de Camas, al tratarse de un contrato simulado, por no existir causa. Los demandados contestaron a la demanda, reconociendo que no se trataba de una compraventa, sino que la entrega de la vivienda por parte de los progenitores del Sr. Jesús Luis fue a título gratuito, tanto a su hermano Don Juan Pedro como a él. En ese mismo acuerdo, Don Jesús Luis abonó a su hermano la suma de dos millones de pesetas, por renunciar a los derechos en dicho inmueble. A su vez, formuló reconvención alegando prescripción adquisitiva por haber transcurrido el plazo legal. A lo cual, se opusieron las actoras reconvenidas. La Sentencia distada en primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, interponiéndose recurso de apelación por los Sres. Jesús Luis y Penélope a los efectos de que se estimaran sus pretensiones.

SEGUNDO.- La simulación supone que el negocio jurídico es ficticio, es decir, no real, aunque puede ocultar en algún caso un negocio jurídico verdadero. De ahí que se entienda que el negocio simulado es nulo, porque la declaración de voluntad no real ha sido emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o es distinto del verdaderamente realizado. Es indispensable que exista una declaración deliberadamente disconforme de voluntad, un acuerdo entre las partes, y un fin de engaño u ocultar a tercera persona, aunque no es necesario que ese fin sea ilícito o defraudatorio.

El negocio simulado puede ser lícito o ilícito, sobre la base de que el interés sea lícito o sin propósito de fraude o a la inversa. Además, puede ser absoluta o relativa, en función de que se realice un negocio con la intención de no celebrar ninguno, o, por el contrario, se oculta otro realmente querido (negocio disimulado).

En el supuesto de la simulación relativa, puede afectar a la naturaleza del contrato, contenido o sujetos (interposición de personas), y de conformidad con lo establecido en el artículo 1276 del Código Civil , después de establecer la nulidad de los contratos en los que se expresa una causa falsa, deja a salvo los que estén fundados en otra verdadera, es decir, se considera nulo al negocio simulado, mientras que el disimulado será valido y licito, sí reúne los requisitos esenciales, atendiendo a su naturaleza especifica. En cualquier caso, la simulación siempre va a exigir una divergencia entre la voluntad interna y la manifestada. Todos estos principios se han reiterados por la jurisprudencia, pudiéndose destacar la Sentencia de 29 de julio de 1.993 cuando declara que: 'la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, entre ellas la S 29 noviembre 1989 : ' se expuso, entre otras, en S 18 julio 1989 , calificada la simulación de total o absoluta la llamada -'simulatio nuda'-, la misma por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad, (la cual como es sabido, al no estar específicamente regulada o contemplada por nuestro Código civil), ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada - vicio de la voluntad -, pues, la subsume como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276, y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -'Qua debetur aut qua factetur'- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así 'simulado' y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado; y la S 13 octubre 1987; como ha declarado la jurisprudencia, son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones.

El Código civil, fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa ('colorem habet, substantiam vero nullam') y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza ('colorem habet, substatiam alteram') y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa)'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 6 de junio de 2.000 .

Se produce el contrato simulado cuando no existe la causa que se expresa, sino que responde a otra finalidad distinta, es decir, no reúne los requisitos esenciales que para la validez de los contratos establece el artículo 1261 del Código Civil , de modo que se trataría de un contrato inexistente, y, por tanto, que no es susceptible de prescripción sanatoria, al responder al principio 'Quid nullum est nullum producit'. Es definitiva, se trata de un contrato que carece de sus efectos específicos.

Dicha apreciación no se puede limitar porque el contrato se haya documentado ante fedatario público. En este sentido, la Sentencia de 27 de febrero de 1.998 declara que: 'La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante el fedatario público que, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983 , 24 de febrero de 1986 , 1 de julio y 5 y 10 de noviembre de 1988 y 23 de septiembre de 1989 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca''.

El artículo 1.277 del Código Civil , dispone que se presume la causa como existente y licita, aun cuando no se exprese en el contrato, de modo que será quien alegue su inexistencia el que ha de demostrarlo, pero ha de tenerse en cuenta la dificultad para acreditar la simulación, es decir, de obtener una prueba directa que desvirtúe la presunción del artículo 1277 del Código Civil , por ello habitualmente, dada la intencional actuación de las partes de ocultar su deseo verdadero, se plantearan dificultades en orden a adverar la simulación, por lo cual será necesario acudir a las pruebas indiciarias, desde luego siempre y cuando no exista esa prueba directa, que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad, Sentencias de 24 de abril de 1984 y 13 de octubre de 1987 , entre otras, porque como nos dice la Sentencia de 6 de junio de 2.000 : 'al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones'.

TERCERO.- Los demandados admiten de consuno, que el contrato documentado en la escritura pública de 28 de octubre de 1.988 de compraventa no era real, sino que en el fondo se trataba de una donación. La cual, con carácter general para que tenga validez, desplegando todos sus efectos jurídicos, requiere, en primer lugar, que preste su consentimiento el titular, y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 621 del Código Civil que determina que las donaciones entre vivos, se regirán por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en este título. Por ello, es requisito esencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.261 del Código Civil , el consentimiento libremente prestado por quienes están legitimados para ello, es decir, los titulares del bien donado, de modo que su ausencia provocará la nulidad.

Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 633 del Código Civil , para que despliegue sus efectos la donación, como segundo requisito esencial y de naturaleza constitutiva, requiere que se haga en escritura pública. Constituye, como ha señalado la jurisprudencia, una excepción a la teoría general que atribuye eficacia al consentimiento en cualquier forma que se haya expresado, de modo que la ausencia de este requisito provoca la nulidad radical, es decir, es insubsanable e imprescriptible. Ello supone uno de los supuestos excepcionales que quebranta la libertad de forma que rige en nuestro sistema, y que consagra el artículo 1278 del Código Civil . En este supuesto, las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , constar en documento público, tienen la consideración de ad solemnitatem, a diferencia de la regla general que es sólo ad probationem. En este sentido, declara la Sentencia de cinco de mayo de 2.008 que: 'La doctrina expuesta supone que, incluso de admitirse, (en contra del propio 'factum' de la sentencia aquí recurrida, que lo descarta en el Fundamento Jurídico 7.-), que hubo animo de liberalidad y que la donación se perfeccionó con la aceptación del donatario, la donación sería inexistente por carecer de un requisito esencial cuál es la forma 'ad solemnitatem ' que impone el artículo 633 del Código Civil '. Más ampliamente la Sentencia de 10 de septiembre de 2.007 declara que: 'Por otro lado, es doctrina de esta Sala, emitida 'sin fisuras', en palabras de la Sentencia de 31 de julio de 1999 , que la donación de bienes inmuebles supone una excepción al principio general de libertad de forma, siendo la 'necesidad de plasmación de la donación en escritura pública un requisito 'ad solemnitatem ' o sea especial para la eficacia del mismo que exige nuestro Código Civil, concretamente en su artículo 633 y con ello se rompe la norma general de nuestro sistema contractual, absolutamente impregnado por un principio espiritualista, para el que la forma escrita se exige únicamente como requisito 'ad probationem'' ( Sentencia de 31 de julio de 1999 ); señalando taxativamente la Sentencia de 25 de enero de 2007 que 'una donación de inmueble sin escritura pública es inexistente por falta de un requisito esencial', requisito éste que es aplicable a cualquier tipo de donación, como remarcó la Sentencia de 23 de octubre de 1995 , con cita de las de 22 de octubre de 1986 , 10 de diciembre de 1987 , 24 de junio y 3 de diciembre de 1988 , 16 de febrero de 1990 y 24 de septiembre de 1991 'de suerte que de no cumplirse ese requisito formal de la escritura pública queda el negocio jurídico casacional inválido incluso entre las mismas partes y cualquiera que fuese su clase, bien simple, modal, remuneratoria u onerosa'; siendo la exigencia formal, en palabras de las sentencias de 5 de noviembre de 1996 y 26 de mayo de 1992 , la que a su vez cita a las de 9 de julio de 1984 , 15 de octubre de 1985 , 14 de mayo de 1987 ,'de aplicación preferente sobre las disposiciones generales de los contratos siendo una excepción a la teoría general que atribuye eficacia al consentimiento en cualquier forma'; no siendo posible, dice la sentencia de 3 de marzo de 1995 , que otorgada una donación de inmueble en documento privado, se pueda exigir su elevación a escritura pública; sin que pueda alegarse como infringido el artículo 1.279 del Código Civil , pues como señala la sentencia de 19 de junio de 1999 'el precepto que aquí invoca la recurrente como supuestamente infringido carece en absoluto de aplicación al caso aquí debatido, ya que dicho precepto presupone para su aplicación que se trate de un contrato válidamente celebrado, lo que no concurre en el presente supuesto litigioso, ya que una donación de bienes inmuebles hecha por documento privado (que es el caso aquí contemplado) carece en absoluto de validez, al ser requisito esencial de la misma ('ad solemnitatem ') que se haya originariamente instrumentado en escritura pública ( artículo 633 del Código Civil ) lo que aquí no ha ocurrido'.

En cualquier caso, y con mayor alcance interpretativo, debe citarse la reciente Sentencia del Pleno de esta Sala núm. 1394/2006 de 11 de enero de 2007, Rº núm. 5281/1999 , que marca una línea a seguir, en el sentido antes indicado'.

En base a esta doctrina se entiende que no sería ni admisible que se hubiera ejercitado acción para que por parte del donante se otorgara escritura pública, porque no estamos ante un contrato válido. En este sentido, declara la Sentencia de 5 de junio de 2.000 que: 'El motivo debe correr la misma suerte negativa de los anteriores porque la facultad que establece el precepto invocado para compeler a la otra parte contratante al otorgamiento de la forma escrita se refiere a contratos válidamente celebrados, por lo que no es de aplicación a aquellas casos, como el de la donación de inmuebles ( Sentencias 3 marzo 1995 y 19 junio 1999 ), en los que la forma, -escritura pública ( art. 633 CC )-, tiene carácter constitutivo o 'ad solemnitatem ' ( Sentencias 7 mayo 1993 , 27 julio 1994 , 24 octubre y 23 diciembre 1995 , 31 julio 1999 ), de tal modo que su falta determina la nulidad radical, o, más técnicamente, la inexistencia'.

En estos supuestos, en los que la compraventa es un contrato simulado que realmente oculta una donación, en relación al negocio jurídico disimulado, la jurisprudencia mantenía dos líneas, una de considerar válida la donación y otra no. Con la Sentencia de 11 de enero de 2.007 se unificó la doctrina jurisprudencial en esta última línea. Por citar la más reciente, merece destacarse la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.013 cuando nos dice que: 'respecto a la cuestión de fondo que anida en los motivos planteados en ambos recursos, esto es, la fijación de la doctrina jurisprudencial pertinente a las donaciones de inmuebles disimuladas bajo escritura pública de compraventa, esta Sala viene a confirmar el criterio jurisprudencial desarrollado por la Sentencia de 11 enero 2007 (num. 1394, 2006), en orden a la nulidad de pleno derecho de estas donaciones. Dicha Sentencia, como Sentencia de la Sala Primera en pleno o general, constituyó 'per se' jurisprudencia, y su criterio ha sido mantenido por las Sentencias posteriores de esta Sala, particularmente por las Sentencias de 26 febrero 2007 (num. 204, 2007), de 5 mayo 2008 (num. 262, 2001), de 4 mayo 2009 (num. 2904, 2009), de 27 mayo 2009 (num. 2217, 2004 ) y 28 noviembre 2011 (num. 43, 2009). De forma que esta Sala sigue considerando 'que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El artículo 633 Código Civil , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633, pues el negocio disimulado de donación pura no reúne para su validez y eficacia aquéllos.

Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El artículo 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico.

La no aplicación de la forma sustancial a la donación remuneratoria no puede basarse en su tratamiento legal por la normativa de los contratos en la que impera el principio de la libertad de forma. El artículo 622 sólo ordena que las remuneratorias se sometan a las normas de la donación en lo que 'excedan del valor del gravamen impuesto', es decir, aquella normativa de los contratos regirá hasta la concurrencia del gravamen. El precepto es absolutamente inaplicable a la donación remuneratoria, en cuanto que por definición (art. 619) no se impone ningún gravamen al donante, sino que se remuneran servicios ya prestados que no constituyan deudas exigibles. Ciertamente que la doctrina científica ha discutido sobre el alcance de las incompresibles palabras del legislador respecto a las remuneratorias, pero las diferentes posiciones que se propugnan no pasan de consideraciones doctrinales en modo alguno unánimes. En el terreno de la aplicación del derecho, no es posible la conjugación de los artículos 619 y 622, en otras palabras, no cabe confundir una donación remuneratoria con una donación modal. Es en ésta en la que efectivamente puede imponerse un gravamen al donatario, pero no en la remuneratoria.

Finalmente, hay que decir que el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por si mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad)'.

5. Fijada la doctrina jurisprudencial en estos términos, en donde la forma de la donación de bienes inmuebles no se limita al simple acreditamiento de la donación realizada (ad probationem), sino que se erige como presupuesto de su propia existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam y ad constitutionem), la consecuencia jurídica que debe inferirse es que la aplicación y contenido de esta doctrina jurisprudencial no admiten excepciones en el ámbito de validez que debe sustentarse en la exigencia formal requerida, determinando la nulidad de las escrituras públicas en donde la voluntad de donar y la aceptación de la liberalidad no resulten manifestadas. De ahí, que la argumentación de los recurrentes que se dirige a combatir directamente el contenido y aplicación de esta doctrina jurisprudencial, motivos primero, segundo, tercero, quinto y sexto del recurso de don Marcial y La Herrería, así como los dos motivos del recurso de Dª Sacramento , no puede prosperar pues tanto la acreditación por otras fuentes del animus donandi, como la posible calificación del carácter remuneratorio de la donación y, en su caso, la simulación relativa resultante, tomadas en consideración respecto del ámbito de aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, esto es, de la donación inter vivos de bienes inmuebles, no representan excepciones al criterio quedando claramente comprendidos en su alcance jurisprudencial''.

Sobre que se trate de la aplicación de una doctrina jurisprudencial retroactivamente, dado que la escritura pública se formalizó con anterioridad al establecimiento de ese criterio, no es admisible porque, sobre la base de la definición que nos da el Diccionario de la Real Academia Española de jurisprudencia, en cuanto que es el criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes, que en nuestro sistema, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 del Código Civil sobre es referible a los criterios del Tribunal Supremo, no estamos ante una fuente del Derecho porque no se detalla en el apartado primero del citado artículo primero, solo tiene una función complementadora del ordenamiento jurídico, más concretamente de establecer pautas, criterios orientativos, modos de operar en el actuar jurídico. En cualquier caso, la retroactividad o no es únicamente pregonable de los textos normativos, como explícitamente establece el artículo segundo del Código Civil , de modo que es una cuestión que no puede referirse a la jurisprudencia, ya que no se trata de crear sino simplemente de aclarar las normas vigentes.

Además, no podemos olvidar que no se trata de un criterio novedoso ya que, como nos dice la Sentencia de 11 de enero de 2.007 la eficacia de las donaciones disimuladas: 'Lo niegan las sentencias de 3 de marzo de 1932 , 22 de febrero de 1940 , 20 de octubre de 1961 , 1 de diciembre de 1964 , 14 de mayo de 1966 , 1 de octubre de 1991 , 6 de abril de 2000 y 16 de julio de 2004 . Son resoluciones cuya ratio decidendi es el criterio negativo a que la donación de inmuebles pueda ser disimulada'. Por tanto, se trataba de un criterio interpretativo muy anterior al negocio jurídico, cuya validez trata de rebatir la parte actora en los presentes autos.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

CUARTO.- Subsidiariamente, los recurrentes consideraban que habían adquirido el inmueble por usucapión. La prescripción adquisitiva, usucapión o prescripción del dominio supone la adquisición de la propiedad a virtud del uso de la cosa, que en caso del dominio supone la posesión de la cosa a titulo de dueño. Su finalidad esencial, común al instituto de la prescripción en general, como nos dice la doctrina, es asegurar la certidumbre y firmeza de la vida jurídica, suprimiendo la eventual contradicción entre la norma de derecho y las situaciones de hecho. En definitiva, se trata de dar seguridad jurídica.

La usucapión puede ser ordinaria o extraordinaria, para la primera se exige que se posea ininterrumpidamente durante veinte años, entre ausentes, o diez años entre presentes, justo título y buena fe.

Por justo título, se entiende aquel que legalmente es suficiente para transmitir el dominio o derecho real cuya prescripción se trata, y han de incluirse los anulables, rescindibles, revocables o resolubles e incluso los otorgados por quien no ostente la disponibilidad jurídica de la cosa, pero no los contratos inexistentes o radicalmente nulos, SSTS de 5-3-91 , 20-10-92 , 17-7-99 , incluso, como señala la Sentencia de 22 de julio de 1.997 es suficiente la venta de cosa ajena. En todo caso, como señala el artículo 1.954 del Código Civil , el justo título nuca se presume, sino que ha de probarse.

Con respecto a la buena fe, se trata de un estado de conocimiento, se identifica por el artículo 433 del Código Civil con la ignorancia de la existencia de vicios en el título de adquisición, SSTS de 16-5-83 , 16-4-90 , y ha de persistir durante el periodo total de posesión necesario para que prospere la prescripción, STS de 25-1-45. Como señala la Sentencia de 7 de junio de 1.988 consiste en la creencia del usucapiente de no haber actuado en contra de la norma existente, y como señala la Sentencia de 29 de noviembre de 1.985 es la convicción de la persona de quien se recibió la cosa era dueña de ella y podía transmitir su dominio.

Para que la posesión tenga trascendencia, según el artículo 1941 Código Civil , ha de ser pública. Los actos clandestinos no aprovechan para la posesión. Además, ha de ser ininterrumpida, pacifica y en concepto de dueño. No es suficiente la mera posesión en cualquier otro concepto como pudiera ser la del arrendatario, precarista, depositario. De ahí, que carecen de eficacia los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño, ya que la posesión en concepto de dueño es la única que puede servir de titulo para adquirir el dominio, artículo 447 del Código Civil . Se exige la tenencia y el ánimo de hacer la cosa suya, y esta posesión, en concepto de dueño, no puede basarse en una mera consideración subjetiva, sino que han de realizarse mediante actos externos que permitan indicar que el poseedor se presenta no como tal, sino como dueño de la cosa. En este sentido, la Sentencia de 17 de mayo de 2.002 declara que: 'la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( Sentencias 8 octubre 1928 , 9 febrero 1935 , 23 abril 1948 , 3 octubre 1962 , 30 septiembre y 20 noviembre 1964 , 23 junio 1965 , 3 octubre 1966 , 19 mayo y 26 octubre 1984 , 11 marzo 1985 6 junio y 5 diciembre 1986 , 2 julio 1991 , 24 enero y 10 julio 1992 , 3 y 28 junio 1993 , 7 febrero y 17 noviembre 1997 , 16 noviembre 1999 y 29 diciembre 2000 ).

La Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( Sentencias 20 noviembre 1964 , 6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 19 junio 1984 , 5 diciembre 1986 , 10 abril y 17 julio 1990 , 14 marzo 1991 , 28 junio 1993 , 6 y 18 octubre 1994 , 25 octubre 1995 , 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999 ) por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , 7 febrero 1997 ), 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' (S. 3 junio 1993); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' (S. 30 diciembre 1994)'. En definitiva se trata de hacer la cosa como suya, sin actuar a espalda del verus dominus. Como nos dice la Sentencia de 5 de febrero de 2.010 : 'para que exista posesión en concepto de dueño no basta la pura motivación volitiva o intención de ser dueño, sino que es preciso además el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos con clara manifestación externa en el tráfico, actos que sólo el propietario puede realizar, presentándose en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa ( SSTS 30-12-94 y 17-5-02 con cita en ambas de otras muchas)'.

En principio, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código Civil , la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió. Sin embargo, cabe la prueba en contrario, es decir, que quien inicio la posesión en un concepto, por el transcurso del tiempo cambie el mismo, pero obviamente ha de acreditar tales circunstancias y realizarse no por actos clandestinos sino que se precisa su exteriorización, aunque no es necesario que tales hechos lleguen a conocimiento del dueño, basta que sean públicos. Es posible la denominada inversión o intervensióndel concepto posesorio, pero ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación en el tráfico, SSTS de 6-10-75 , 16-5-83 , 29-2-92 , 10-7-92 , aunque no es necesario que tales hechos lleguen a conocimiento del dueño, basta que sean públicos. En este sentido, la 17 de mayo de 2.002 declara que: 'Y a lo dicho debe añadirse que la doctrina sobre la relevancia de acreditar los 'actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico' es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC ), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero 'animus' o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975 , 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 22 septiembre 1984 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5.), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que 'nadie puede por si mismo cambiar la causa de su posesión' ('neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse', en el texto del Digesto; y 'nemo causam sibi possessionis mutare possit' en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base, -'sibi ipsum', D.; 'nulla extrinsecus accedente causa', C.-, para entender que la prohibición se refiere solo a la mera voluntad)', como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.992 no es suficiente: 'los actos realizados por mera tolerancia del dueño - artículos 1.942 y 444 del Código Civil -, aunque quiera dejar de poseerse y pasar al 'animus domini' ( sentencia de 19 de junio de 1964 ), pues los actos posesorios tolerados son indiferentes a la posesión como hecho con trascendencia jurídica ( sentencia de 26 de octubre de 1984 )'.

En el presente supuesto, sin entrar en el análisis de los dos últimos requisitos, es decir, posesión en concepto de dueño y de buena fe, ha de estimarse que no concurre el primero de los requisitos, referido a justo título. Hemos señalado, de conformidad con la jurisprudencia, que la trascendencia y eficacia del título, a efecto de usucapión, no se ve empañada porque contenga algún defecto o vicio, pero en la presente litis nos encontramos que el negocio jurídico que se pretende esgrimir como título, sencillamente es inexistente, porque, aún admitiendo el consentimiento de los progenitores del Sr. Jesús Luis para transmitírselo a éste y a su cónyuge, resulta que nos encontraríamos ante una donación nula, porque no se otorgó la correspondiente escritura.

En cuanto a que se tenga en cuenta la fecha de fallecimiento de los progenitores del Sr. Jesús Luis , especialmente de su padre, que falleció con posterioridad a su madre, concretamente el día 10 de marzo de 1.999, de modo que el justo título lo representa el documento privado obrante al folio 82, cumpliéndose a parte del citado óbito la condición, no puede admitirse, aparte de que es un hecho nuevo, en cuanto planteado en esta alzada, lo cual, no es admisible, y, además, supone construir una autentica teoría jurídica inasumible e incompresible. Los demandados con el fallecimiento de los progenitores del Sr. Jesús Luis , especialmente desde el fallecimiento de su padre no adquirieron nada, ya que la donación que se recogía en ese documento nunca había sido válida, al faltarle el requisito del otorgamiento de la escritura pública, es decir, sería ineficaz como justo título, porque se trataba de un negocio jurídico nulo. La posible eficacia o no de la cesión de sus derechos hereditarios por parte del progenitor de las actoras al codemandado mediante el citado documento privado, será una cuestión a ventilar cuando se proceda a la partición hereditaria tanto del Sr. Constancio como de la Sra. Angustia , no en los presentes autos, ya que excede de la cuestión litigiosa que se ha de dilucidar en los presentes autos.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

QUINTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Otero Terrón, en nombre y representación de D. Jesús Luis y Dª. Penélope , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario núm. 2102/10, con fecha 29 de Octubre de 2012, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, D. JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.