Sentencia Civil Nº 638/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1286/2014 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1286/2014-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 32/2014

S E N T E N C I A Nº 638/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 32/2014 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de DOÑA Elisa , representada por la procuradora DOÑA MONICA BANQUE BOVER y dirigido por la letrada DOÑA MARIA DOLORES FONOLLAR ZAPATA, contra D. Jenaro , representado por la procuradora DOÑA ISABEL CALVET GIMENO y dirigido por la letrada DOÑA CARMEN SABADELL VALLESPIN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de septiembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por ambos progenitores Elisa y Jenaro , DEBO DECLARAR Y DECLARO

A.- La DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado el día 23 de junio de 2004 en Barcelona entre Elisa y Jenaro con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

B.- La hija menor del matrimonio, Sonsoles queda bajo la guarda de su padre.

La potestad parental será compartida por ambos progenitores. En consecuencia, la potestad parental y las responsabilidades derivadas de la misma se ejercerán de forma conjunta o compartida al margen de las funciones inherentes a la guarda ordinaria que se ejercerán exclusivamente por Jenaro .

Ello quiere decir especialmente que ambos progenitores deberán decidir conjuntamente en cuestiones relacionadas con la educación, cambio de domicilio o entorno habitual de los menores, actos de administración extraordinaria de bienes así como cuestiones relacionadas con la salud que excedan de la simple atención ordinaria por revisión o consulta lo que no exime en este último caso de la obligación/derecho de información.

C.- Uso vivienda familiar.

Atribuyo a Elisa , el uso del domicilio familiar sito en la CALLE001 NUM002 , NUM003 de Barcelona, por el plazo de 12 meses.

D.- Régimen de visitas.

- Dada la edad de Sonsoles , que está próxima a cumplir los 17 años de edad, el régimen de visitas con la madre será el que libremente acuerden ambas, que es en realidad el que se está produciendo en la actualidad.

- No obstante para el caso de que cesara la comunicación pactada entre madre e hija, se acuerda el siguiente régimen de visitas.

1) Fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes hasta el domingo a las 21:00 horas, con pernocta en el domicilio materno.

2) Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos períodos, uno desde las 10:00 horas del día siguiente a la finalización de las clases escolares hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre. La segunda mitad desde las 10.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 10:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. La menor estará con la madre la primera mitad de los años pares y los años impares le corresponderá al padre la primera mitad. Todo ello con pernocta en el domicilio materno cuando corresponda a la madre tener a la menor.

3) Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos períodos, correspondiendo la primera mitad al padre en los años impares y a la madre en los pares. El primer período desde las 10.00 horas del día siguiente a aquél en que la menor inicie las vacaciones escolares hasta las 21:00 horas del miércoles de la Semana Santa y desde este momento hasta las 21:00 horas del Lunes de Pascua.

El anterior régimen de estancias en dicho período vacacional, se llevará a cabo con pernocta en el domicilio materno cuando corresponda a la madre tener a la menor.

5.- Vacaciones de Verano: los meses de julio y agosto se repartirán por períodos quincenales naturales, con alternancia entre ambos progenitores. Corresponderá la primera quincena de julio y agosto al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

El anterior régimen de estancias en dicho período vacacional, se llevará a cabo con pernocta en el domicilio materno cuando corresponda a la madre tener a la menor.

E.- Pensión de alimentos.

Fijo a cargo de Elisa en concepto de alimentos la suma de 150 Euros/mes en favor de Sonsoles .

Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe a tal fin el padre y se actualizara anualmente de acuerdo con el IPC. Los gastos extraordinarios que se generen, entre los que se incluyen a título de ejemplo los gastos médicos terapéuticos o farmacéuticos de cualquier índole no cubiertos por el sistema de seguridad social, serán sufragados al 50% por ambos progenitores previa justificación y acreditación documental.

F.- Otras pensiones de alimentos.

No resulta procedente fijar ninguna pensión de alimentos a cargo de Jenaro y en favor de Rosendo hijo de la demandada y fruto de otra relación anterior de ésta con otra persona (el padre de Rosendo ).

G- Préstamo hipotecario. IBI y otros impuestos derivados de la propiedad.

Respecto al préstamo hipotecario no se hace pronunciamiento alguno, debiendo regirse las partes de acuerdo con lo establecido en el título constitutivo de la obligación.

El IBI y otros impuestos derivados de la propiedad, deberán satisfacerse por Elisa por ser el cónyuge beneficiario del derecho de uso de la vivienda familiar.

H.- División de cosa común.

Acuerdo la división de la cosa común, del inmueble de la CALLE001 NUM002 , NUM003 que constituyó hogar familiar y de la mitad de la porción de terreno en la BARRIADA001 , que constituye patio interior del inmueble, inscrito en el Registro de la Propiedad 11 de Barcelona, Tomo y Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM006 , Inscripción NUM007 ,cuya liquidación se practicará en ejecución de sentencia en caso de que las partes no alcancen un acuerdo al respecto.

La división se llevará a cabo en ejecución de sentencia en la forma prevista en la legislación civil y a instancia de cualquiera de las partes si en el plazo de 18 meses desde la fecha de la sentencia no han llegado a un acuerdo al respecto.

No cabe hacer pronunciamiento alguno sobre el dinero y cuentas bancarias.

En materia de costas cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios, con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación pro la accionante DOÑA Elisa .

En la formulación escrita de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la atribución del uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes, en favor de la demandante, por un plazo de diez años, o subsidiariamente por cinco años, dada su precariedad económica, y dar tiempo suficiente a su hijo Rosendo , nacido durante el primer matrimonio, para culminar sus estudios e incorporarse a la vida laboral. b) Se conceda el régimen de visitas de la actora con la hija menor de las partes, Sonsoles , en la extensión contenida en el suplico del recurso; c) se declare que el abono de los impuestos derivados de la propiedad del domicilio conyugal, sea por mitad entre ambos propietarios, y; d) se determine que el plazo para el ejercicio de la acción de división del bien común, referido a la vivienda familiar, en la fase de ejecución de sentencia, sea el mismo o superior al de la atribución de su uso, en fase de ejecución de sentencia, si bien sometido el cese del estado de indivisión, a la cuestión de prejudicialidad que plantee este tribunal, ante el Constitucional, acerca del artículo 232-12 del Código Civil de Cataluña , que por contenido en idéntico al artículo 43.1 del Código de Familia de Cataluña, declarado anticonstitucional.

El apelado DON Jenaro y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-La hija del matrimonio contraido entre los sujetos de la relación jurisdiccional, llamada Sonsoles , tenía en el momento del dictado de la sentencia de primera instancia 17 años de edad.

En la actualidad ha alcanzado la mayoría de edad, en concreto el NUM008 de 2015. La consecuencia de ello es la de carecer ya de eficacia jurídica los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sobre la patria potestad, guarda y custodia, y régimen de visitas, si bien ha de examinarse, todavía, la constitución de la pensión de alimentos, a cargo de la progenitora, no conviviente con la misma, por concurrir además en tal descendiente la falta de independencia económica.

Lo explicitado conduce que no se entre en el conocimiento jurisdiccional en la la presente alzada procedimental, de la pretensión del recurso de apelación relativo al régimen de visitas materno-filial, por la mayoría de edad de Sonsoles .

TERCERO.-En la sentencia de divorcio, objeto de la presente apelación, se atribuyó el uso del domicilio, otrora conyugal, en favor de la demandante DOÑA Elisa , no obstante haberse concedido la custodia de la hija del matrimonio en favor del progenitor, al aplicarse el artículo 233-20.4 del Código Civil de Cataluña , por tener el cónyuge que ostentaba la custodia de la menor medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda y la de su hija. La atribución de dicho uso se limitó por plazo de doce meses desde el dictado de la sentencia, a tenor de las prescripciones contenidas en el artículo 233-20.5 del Código Civil de Cataluña .

Tal tiempo de concesión del uso del domicilio familiar ha culminado el 19 de septiembre de 2015, por el transcurso del año contado desde el dictado de la sentencia de divorcio.

La actora ha tenido un amplio historial de alta laboral, al constar acreditados 9.771 dias y 9 meses de trabajo, desde el año 1988.

En el momento del dictado de la sentencia de divorcio recibía prestación de desempleo, desde el 2 de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2014, pasando al percibo de subsidio de 426 euros mensuales, en el supuesto de no acceder de nuevo al mercado laboral, a sus 47 años de edad.

La actora tiene capacidad para el trabajo, a su edad de 47 años, dado su amplio historial laboral y una formación profesional, por lo que puede considerarse el desempleo como coyuntural, al ser susceptible su cese por actividad laboral por cuenta propia o ajena.

La situación de carácter económico del demandado tampoco es boyante, pues con un salario acreditado de 1.758 euros mensuales, asume el pago del alquiler de la vivienda que ocupa junto a la hija del matrimonio Sonsoles , en cuantía de 420 euros mensuales, más el coste de los suministros, y ha de atender, además, las necesidades de Sonsoles , que si bien que es mayor de edad, carece de independencia económica, sin que la cantidad señalada en la sentencia de divorcio, a cargo de la progenitora, en concepto de pensión de alimentos, en cuantía de 150 euros mensuales, que confirmamos en esta nuestra sentencia, sea suficiente para subvenir todas las necesidades de tal descendiente. Ambos progenitores han de satisfacer la hipoteca que afecta al domicilio familiar, cuya cuota total asciende a 750 euros mensuales.

El alegato de la recurrente sobre la convivencia con ella, en el domicilio familiar, de un hijo de 20 años, generado con tercera persona en matrimonio anterior, no ha de afectar en nada a la atribución del domicilio conyugal, propiedad de las partes del presente proceso de divorcio, pues el demandado no tiene vínculo alguno de parentesco con el hijo de la actora, debiendo de ser su progenitor quien atienda sus necesidades de carácter alimenticio, habiendo sido señalada pensión en el proceso de disolución del matrimonio anterior.

En base a tales consideraciones jurisdiccionales, y a tenor del artículo 233-20.5 del Código Civil de Cataluña , procede establecer una limitación temporal del uso del domicilio familiar, si bien este tribunal entiende que procede el mantenimiento del uso, más allá del transcurso del año desde el dictado de la sentencia de divorcio, y en concreto por plazo de seis meses más, es decir hasta el 19 de marzo de 2016, tiempo máximo indicado en la sentencia para que, en defecto de acuerdo entre las partes, se proceda a instancia de cualquiera de los litigantes a solicitar la ejecución de la sentencia, en cuanto al pronunciamiento del cese del estado de indivisión.

CUARTO.-Las obligaciones por razón de la vivienda familiar, han de ser determinadas de conformidad con las prescripciones del artículo 233- 23.1 y 2 del Código Civil de Cataluña , confirmándose en consecuencia lo establecido en la sentencia apelada por acomodarse al precepto legal indicado, vigente en el momento del inicio del proceso de divorcio.

QUINTO.-La declaración de inconstitucionalidad del artículo 43.1 del Código de Familia por sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2012 , no era extensible al artículo 232.12.1 del Código Civil de Cataluña , que derogó la anterior legislación. Este criterio fue declarado de manera constante por este tribunal en diversas resoluciones, y en la actualidad, tras la entrada en vigor de la Ley 5/2012 de 6 de Julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que ha efectuado determinadas modificaciones en la ley de Enjuiciamiento Civil, se ha añadido la excepción 4ª al apartado 3 del artículo 438 , permitiendo en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, que cualquiera de los cónyuges pueda ejercer simultaneamente la acción de divorcio de la cosa común, respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.

La citada reforma procesal estaba vigente en el momento del inicio del proceso de divorcio, por lo que carece de sentido las alegaciones de la recurrente, sobre la inconstitucionalidad del artículo 232.12.1 del Código Civil de Cataluña , por efecto de tal declaración emitida por el Tribunal Constitucional, sobre el anterior artículo 43.1 del Código de Familia de Cataluña.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación, en cuanto a la atribución temporal del uso del domicilio conyugal, conduce a que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MONICA BANQUE BOVER, en nombre y representación de DOÑA Elisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Barcelona, el 19 de septiembre de 2014 , en proceso contencioso de divorcio, número 32/2014, con la consecuencia de la revocación parcial de la indicada resolución, en el sentido de prolongar la atribución del uso del domicilio familiar, en favor de la accionante, hasta el 19 de marzo de 2016, tiempo máximo indicado en la sentencia de divorcio para que en defecto de acuerdo entre las partes, se proceda a instancia de cualquiera de ellas a solicitar la ejecución de la sentencia, en cuanto al pronunciamiento del cese del estado de indivisión.

En lo demas se confirma la sentencia de la primera instancia, con el complemento de lo establecido en esta nuestra sentencia, sobre los efectos de la mayoria de edad de Sonsoles , manteniéndose unicamente la pensión de alimentos concedida a cargo de la progenitora.

No procede efectuar, en el caso enjuiciado, especial declaración de condena de las costas procesales de ambas instancias procedimentales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.