Sentencia Civil Nº 64/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 675/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Cádiz

Asunto núm 1.147/2006

Rollo de apelación núm 675/2007

S E N T E N C I A Nº 64/2008

En Cádiz a once de febrero de dos mil ocho.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Marí Jose representada por la procuradora Sra. Rico Sánchez y defendida por el letrado Sra. González Fernández y en el que es parte recurrida Ismael representado por la procuradora Sra. Guerrero Moreno y defendido por la letrada Sra. De la Fuente Rodríguez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma.Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Cádiz con fecha 11 de julio de 2007 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por D. Ismael y Dª Marí Jose el 21 de Diciembre de 1980, y acuerdo la extinción de la pensión de alimentos y de la pensión compesnatoria establecidas a favor de los hijos y de la esposa, respectivamente, en el Convenio Regulador de la Separación, sin hacer imposición alguna de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose admitido la prueba propuesta en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación viene circunscrito a la supresión de la pensión compensatoria decretada por la sentencia de instancia y ello sobre la base de un presunto error en la apreciación de la prueba.

Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000 , respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826 ]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221 ]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto. Lejos de existir un error invalidante de la conclusión fáctica que conlleva la extinción de la pensión, por no existir actualmente ese desequilibrio entre los cónyuges que en su momento determinó el establecimiento de la misma, la única prueba - y ello con independencia de que en su día tuviera el demandante una posición y unos ingresos más desahogados-de los ingresos reales de éste viene concretada en las nóminas aportadas que reflejan unos ingresos bastante limitados ( con los que únicamente puede sostenerse él mismo) y parejos con los que puede tener la esposa, que no se dude, cuando se firmó el convenio de separación, no tenía trabajo y, ahora, por más que éste no sea estable ( algo por desgracia muy común), obtiene cantidades semejantes a las del obligado al pago de aquella, ya que consta que en los periodos en que funciona el puesto de helados de su hermana Margarita, quien lleva el puesto es realmente la demandada apelante, Doña Marí Jose, y cuando no trabaja en el Kiosko lo hace limpiando casas o cuidando ancianos o enfermos, por lo que todo el año trabaja. Ante estas premisas fácticas, no puede imponerse una solución jurídica distinta a la adoptada por la Juzgadora a quo, cuya sentencia ha de ser plenamente confirmada en esta alzada.

SEGUNDO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para unos u otros, etc.Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Marí Jose contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./