Sentencia Civil Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 323/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 323/10

APELANTE: Jesús Manuel

Procurador: Manuel Serna Espinosa

APELADA: Esther

Procurador: Sonia Herreros Olivas

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 64

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a veintisiete de abril de dos mil once.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 331/09 de juicio de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de La Roda y promovidos por Esther contra Jesús Manuel , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2.010 por la Sra. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 7 de febrero de 2.011.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Esther contra D. Jesús Manuel , debo acordar el DIVORCIO de los litigantes, con las siguientes medidas definitivas: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, y los demás efectos legales.- 2.- GUARDA Y CUSTODIA- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre, si bien el ejercicio de la patria potestad de la menor será compartida por ambos progenitores.- 3.- RÉGIMEN DE VISITAS.- Se establece como régimen de comunicación y visitas del padre no custodio el siguiente: fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 del domingo. Vacaciones escolares por la mitad, divididas en dos períodos iguales correspondiéndole a la madre el primer período los años pares y el segundo los impares.- 4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- El progenitor no custodio deberá de abonar en la cuenta del progenitor custodio la cantidad de 350 euros mensuales por hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se verá incrementada cada año, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, a ingresar en cuenta corriente que doña Esther designe, los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.- 5.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, vivienda constituida por inmueble sito de la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de Madrigueras y el ajuar doméstico de la misma, a la hija menor y la madre bajo cuya custodia queda. 6.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- No procede.- No se hace especial pronunciamiento sobre COSTAS procesales.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio de la Procuradora Dª. Mª del Carmen Sotoca Nuñez, bajo la dirección de la Letrado Dª. Ana R.-Romera Botija, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Sonia Herreros Olivas, bajo la dirección de la Letrado Dª. Purificación Díaz Martínez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo el Procurador D. Manuel Serna Espinosa en nombre y representación de Jesús Manuel y la Procuradora Dª. Sonia Herreros Olivas en nombre y representación de Esther .

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia recurrida no se impugna el pronunciamiento principal sobre divorcio sino el pronunciamiento accesorio o derivado del anterior, la pensión de alimentos en favor de la hija menor del matrimonio, con lo que la decisión sobre divorcio ha ganado firmeza al no ser impugnada y no se examinará en esta sentencia, en la que sólo se resuelve sobre el punto de la sentencia impugnado por el demandado recurrente.

SEGUNDO.- Es acertada la pensión establecida en la sentencia recurrida, de 350 euros mensuales para el sostenimiento de la hija del matrimonio que nació el mes de agosto del año 2007, pues la cuantía de la pensión alimenticia es el resultado de la comparación entre los medios de los obligados a prestarla y las necesidades del que tiene derecho a ella, como dispone el artículo 146 del Código Civil que dice "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", en este caso los obligados a prestar los alimentos son los padres, prestando una parte la madre al tener al hijo en su compañía y computando el trabajo que dedica a dicha hija común sujeto a la patria potestad, aplicando la regla del número 3 del artículo 103 del Código Civil , por otra parte el padre ha de contribuir también con una pensión fijada en dinero, que en la sentencia se ha establecido en una cifra que, añadiéndole la contribución equivalente de la madre, es suficiente para el sostenimiento de una niña nacida el 2007, sin embargo como se ha dicho las necesidades hay que ponerlas en relación con los medios y capacidad del obligado y en este caso es difícil la prueba de la cuantía de los ingresos del padre demandado y recurrente teniendo en cuenta que, aunque trabaja por cuenta ajena, lo hace en un negocio familiar del que es copropietario, por eso la Sala igual que la señora juez cree que teniendo en cuenta su edad y cualificación profesional tiene una capacidad de trabajo y de generar ingresos suficientes para que su contribución a los alimentos sea la fijada en la sentencia, lo que en conjunción con las necesidades expuestas determina la pensión fijada en sentencia, por ello ha de confirmarse.

TERCERO.- Por las razones expuestas, hay que desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida sin expresa condena al abono de las costas causadas en esta segunda instancia, teniendo en cuenta la doctrina de la Sala en asuntos similares.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Manuel contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2.010 en los autos de Divorcio 331/09 por la Sra. Juez de Primera Instancia de La Roda , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, sin hacer expresa condena al abono de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, veintisiete de abril de dos mil once.