Sentencia Civil Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 349/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00064/2011

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 349/10

Procedimiento de Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 2354/09

Juzgado de Procedencia: 1ª INSTANCIA Nº 5 DE GUADALAJARA

APELANTE: Ezequiel

Procurador: MARIA TERESA HERNÁNDEZ ARROYO

Abogado: ANA LUISA BARQUÍN PECHERO

APELADO: Inmaculada , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA

Abogado: ESMERALDA CUADRO PALACIOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 60/11

En Guadalajara, a veintidós de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio Contencioso 2354/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 349/10, en los que aparece como parte apelante, D. Ezequiel , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA TERESA HERNÁNDEZ ARROYO, asistido por la Letrada Dª MARIA LUISA BARQUIN PECHERO, y como parte apelada, Dª Inmaculada , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA, asistida por la Letrada Dª ESMERALDA CUADRO PALACIOS, sobre divorcio contencioso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 13 de julio de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Inmaculada , representada por el Procurador Sra. De Irizar contra D. Ezequiel , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio por divorcio formado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y con las siguientes medidas personales y patrimoniales: a) Se atribuye la guarda y custodia del hijo común menor a la madre, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres.= b) Se fija el siguiente régimen de visitas del hijo menor a favor del cónyuge no custodio D. Ezequiel : Durante el periodo escolar, los sábados desde las 10 horas hasta las 20 horas.= Se continuará con el régimen de visitas semanal anterior durante, o bien el mes de julio, o bien el mes de agosto, decidiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares.= Se deja sin efecto el anterior en el caso de las vacaciones de Semana Santa y Navidades.= La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio del cónyuge custodio.= En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, D. Ezequiel abonará a Dª Inmaculada en la cuenta bancaria que la misma designe al efecto, la cantidad total de 120 euros mensuales, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística. Igualmente D. Ezequiel sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor.= Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Ezequiel debiendo ser denegada la concesión de la pensión compensatoria solicitada por éste.= No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ezequiel se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 22 de marzo de 2011.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Por doña Maria Teresa Hernández Arroyo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Ezequiel , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Guadalajara de fecha 13 de julio de 2010 aduciendo error en la apreciación la prueba en lo que se refiere a la fijación del régimen de visitas y a la pensión de alimentos. Así, en cuanto al régimen de visitas, el apelante sostiene que al sentencia al fijar el régimen de visitas anterior en las vacaciones de Navidad y de Semana Santa, no concurriendo ninguna circunstancia para modificar el régimen referido en dichas fecha y no así en de las vacaciones de verano, ya que la situación del recurrente es la misma. Y en cuanto a la pensión de alimentos, la cuantía fijada en la sentencia excede con mucho a su capacidad económica, pues subsiste con ayudas sociales en torno a los 70 y 30 euros al mes alojándose en albergues. Se opone a ello la parte apelada y el Ministerio Fiscal que considera que el recurso debe ser desestimado pues no se aprecia error en al sentencia dictada.

SEGUNDO.- Comenzando por el régimen de visitas, la sentencia entendiendo a la situación del apelante, la inestabilidad del mismo y la falta de un domicilio fijo, por ahora en aras del interés del menor reconoce, pese a ello, el derecho de visita del padre con relación a su hijo, si bien no podrá pernoctar el menor con el padre los fines de semana en los que le corresponda estar juntas padre e hijo ni tampoco durante el mes de vacaciones escolares de verano; sin embargo, si se le permite -que es lo que se cuestiona en este recurso- el pernoctar durante el periodo que le corresponda en la vacaciones de Semana Santa y Navidad. Ciertamente que de la sentencia no se desprende el porque de tal diferencia, sin que se produzca alteración alguna en la situación del padre, se le permite pernoctar en Navidad y Semana Santa y no en el resto de los periodos (fines de semana y vacaciones de verano), cuando la situación que lo impide se mantiene en dichas fechas. Por tanto, esta Sala considera que la sentencia de instancia incurre en el error que se denuncia por el apelante, pues ciertamente no se comprende el porque en unos casos no y el otro si. Por todo ello, la sentencia tiene que ser revocada en este aspecto tal como se pide por el apelante.

TERCERO.- En cuanto a los alimentos, no es ocioso recordar esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 21 de enero de 2010 ya dijo que "si bien es conocida por reiterada y notoria la naturaleza de la pensión alimenticia que nos ocupa apuntar unas escuetas notas al respecto y así destacar que naturaleza de la obligación de prestar alimentos se configura a través de las siguientes características: 1.ª) El derecho a recibir alimentos futuros es irrenunciable, intransmisible, imprescriptible e intransigible (artículos 151 y 1814 CC ). 2.ª) La extensión del concepto de alimentos -exigibles desde que se necesitan, pero, de acuerdo con el artículo 148 CC , efectivos sólo desde que se reclaman- queda integrado por el artículo 142 CC , que fija las partidas que lo componen, y por el artículo 146 CC , que establece la doble referencia a la que su cuantificación habrá de atender -proporción al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe-, lo que, conforme al artículo 147 CC , produce la consecuencia de su variabilidad, condicionada por las variaciones que puedan experimentar esos parámetros. 3.ª) Los alimentos tienen una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos. 4.ª) Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, conforme al párrafo primero del artículo 145 CC , se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. 5.ª) El obligado puede, a su elección, satisfacer los alimentos pagando la pensión o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos ( artículo 149 CC ). En caso de ruptura matrimonial, todas las mencionadas notas características, salvo la última, son predicables de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores en la medida en que resulta deudor de ella el progenitor que no los tiene en su compañía. Por tanto, también la distribución proporcional de alimentos entre el padre y la madre obligados a prestarlos, conforme al artículo 145 CC , es aplicable a esta situación de crisis familiar. Es cierto que habitualmente las sentencias de los Tribunales no hacen mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el que de aquéllos conserva la guarda y custodia del hijo menor; sin embargo, no quiere esto decir que quede exonerado de tal obligación, ni que se cargue exclusivamente sobre el otro, ni que el menor deba ser alimentado sólo con lo que éste satisfaga. Muy al contrario, al cuantificar el importe de la pensión alimenticia con cargo al que debe satisfacerla en dinero, han de tenerse en cuenta la capacidad económica y personal que afecta a los tres protagonistas de la situación jurídica -el padre, la madre y el menor-. En este sentido, han de valorarse el tiempo, desvelos y cuidados constantes que el padre o la madre con quien conviva ha de prestarle por sí o mediante persona a la que retribuya, tratándose de una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo y de facilitarle no sólo lo que permita la pensión satisfecha por el otro progenitor, sino todo lo que, aunque exceda de ésta, precise para su sustento, educación, habitación, vestido y asistencia médica, debiendo en cualquier caso añadirse por último que la prestación económica de la pensión de alimentos por el progenitor que no convive con el menor no puede suponer nunca fuente de ingresos personales para el que tiene confiada la guarda y custodia de éste." Pues bien, dicho esto, la sentencia que se combate en esta alzada impone a la demandada una pensión alimenticia a favor del hijo nacido de la unión de ambos litigantes de 120 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios que tenga el menor. Se dice por el apelante que carece de ingresos y que vive de ayudas sociales acreditando documentalmente las cantidades que Caritas le ha abonado, esto es, 30 euros en el mes de mayo de 2009 y 70 euros en el mes de abril e 2009, así como los Centros de acogida de Caritas Diocesana de Guadalajara en los que ha estado y las fechas de los mismos; la sentencia recoge lo anterior, pero también es cierto que la misma resolución dice expresamente que desconoce cual es la situación económica real en el momento de la demanda y con posterioridad a la misma por lo que fija el importe de la pensión en al cantidad de 120 euros. En este sentido, la sentencia dice expresamente que desconoce la situación real al momento de resolver; dicho obstáculo también lo tiene esta Sala, pues con el recurso de apelación nada se dice al respecto, salvo que no puede hacer frente a dicha cantidad ni tampoco se menciona de que y como vive en este momento, cuales son sus medios de vida. Sin embargo, conscientes de lo anterior, no es menos cierto que tampoco se dice cuales son los gastos del menor, ni se hace mención a ellos, sino simplemente se pide el importe correspondiente a la pensión de alimentos sin detalle alguno. Sin embargo, lo que si parece que no es objeto de discusión a tenor de la forma de cumplir el régimen de visitas es que la situación de la persona obligada al pago de la pensión de alimentos, el apelante, parece que es delicada, por lo que se debe ser prudente en la fijación del importe de la misma, pues no se puede obviar que también el obligado al pago precisa de lo necesario para vivir y el fijar el importe de una pensión de alimentos que no se pueda cumplir puede acarrear que ello pudiera ser objeto de ilícito penal. En este sentido, sin olvidar lo antes dicho, es decir, que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que significa que con independencia de cuál fuera el nivel de gastos durante el tiempo de convivencia de las partes, lo verdaderamente relevante para decidir el monto de la contribución alimenticia del demandado, es su efectiva disponibilidad económica pues resulta obvio que no podrá imponérsele un gravamen que exceda de lo que puede asumir en atención a sus ingresos. (SAPGU de 6 de mayo de 2010)" y sin omitir que el pago de la pensión alimenticia para el menor es una obligación irrenunciable, resulta procedente fijar el importe de la misma en 70 euros mensuales y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que pudiera tener el menor, previa acreditación de los mismo, pues esta Sala no puede ignorar que la fijación del importe se hace si acreditar la cuantía de los alimentos que precisa el menor y que por la actora no se cumplió el requerimiento que se le hizo para que aportarse la ultimas nominas y la declaración del IRPF. Por ello, el recurso se estima en parte y en consecuencia no se hace pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas en esta alzada.

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte, el recurso de apelación entablado por doña Maria teresa Hernández Arroyo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Ezequiel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Guadalajara de fecha 13 de julio de 2010 y con revocación parcial de la misma, se acuerda:

1.- El régimen de visitas del progenitor no custodio don Ezequiel con relación al hijo menor, será el fijado en la sentencia de instancia si bien el menor no pernoctara con el padre tampoco en los periodos de Semana Santa y Navidad.

2.- Se fija la pensión de alimentos que don Ezequiel debe satisface a favor del hijo menor en la cuantía de SETENTA EUROS MENSUALES (70 euros) mas el importe cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios del menor previa acreditación de los mismo, confirmado la resolución apelada en el resto de sus pronunciamiento, todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas, con devolución a la parte apelante del depósito que constituyó ante el Juzgado de instancia para preparar y formalizar el recurso de apelación del que traen causa las presentes actuaciones.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.