Sentencia Civil Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 90/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Civil Nº 90/2011

Juicio de Divorcio Nº 102/2011

Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos de Melilla.

SENTENCIA Nº 64

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla a quince de diciembre de dos mil once.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto los autos de Juicio de Divorcio nº 102/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de esta Ciudad, en virtud de demanda formulada por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Dª Flor , bajo la dirección del Letrado D. José Hidou Rodríguez, contra D. Carmelo representado por la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán y defendido por la Letrada Dª Mª Asunción Collado Martín, con intervención del MINISTERIO FISCAL; cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 90/11) interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en la precitada instancia judicial; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día veintisiete de mayo de dos mil once se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Estimo la demanda formulada por el procurador, don José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de doña Flor , contra don Carmelo , declarando la disolución del matrimonio por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes y, en concreto, los siguientes:

- Disolución del matrimonio por divorcio.

- Revocación de cuantos poderes se hubieran otorgado los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

- Patria potestad compartida por ambos progenitores, debiendo adoptar de consuno, esto es, conjuntamente, cuantas decisiones sean relevantes para el normal desarrollo vital de los hijos, tales como educación y administración de sus bienes. En caso de discrepancia entre los progenitores, tales decisiones deberán ser sometidas al conocimiento y decisión del juez.

- La guarda y custodia de Adan y Mimon, se atribuye a la madre, doña Flor , quien se compromete a comunicar a don Carmelo , el padre, todas las incidencias, noticias y hechos relevantes relativos al cuidado de ambos niños.

- Respecto del régimen de visitas, ambas partes convienen que será aquél que libremente pacten ambos consortes. No obstante, para el caso de que no se pusieran de acuerdo, se establece con carácter subsidiario el siguiente régimen de visitas con respecto al menor Mimon, ya que la corta edad de Adan no permitiría que pernoctara fuera de su domicilio familiar:

- Fines de semana :

- El padre tendrá en su compañía a su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20. 00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas. Le corresponderá a la madre el primer fin de semana, a partir de la notificación de esta sentencia, correspondiéndole en su consecuencia al padre el siguiente fin de semana y así sucesivamente.

- Respecto a las vacaciones escolares de Navidad, el menor pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares; de forma que al padre le corresponderá los años pares el segundo período y en los años impares el primer período.

- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el hijo pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el miércoles al mediodía. El segundo período comenzará el primer miércoles al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente.

- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, el hijo pasará la mitad de sus vacaciones con el padre, siendo el padre, cada año, quien determine si dicho período corresponderá a julio o agosto en función de su propia situación laboral. El padre será quien asuma la obligación de recoger y retornar al menor, en el domicilio materno, en los distintos períodos vacacionales antes referidos.

- En cuanto a las fiestas de pascuas musulmanas (fiesta grande y fiesta pequeña), los menores pasarán con el padre el día de la fiesta grande y con la madre el día de la fiesta pequeña en los años pares, y viceversa en los años impares. No obstante lo anterior, los padres se comprometen a no dificultar en modo alguno el contacto de los hijos con ambos, y todo ello, a fin de que redunde en una mejor educación y formación del menor.

- La pensión de alimentos que don Carmelo deberá pagar para atender las necesidades de sus hijos es de cuatrocientos euros al mes (400 euros), a razón de doscientos euros al mes (200 euros) para cada uno de ellos, que se incrementará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC u organismo que le sustituya y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre.

- Los gastos extraordinarios de ambos menores deben ser soportados por ambos progenitores por mitad de iguales partes, considerando como tales, entre otros, los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por el seguro médico, como tratamientos médicos o quirúrgicos (ortodoncia, gafas, etc.) no cubiertos y no previstos, así como las actividades extraescolares no previstas, tales como campamentos de verano, viajes al extranjero y actividades extraescolares de ayuda a los niños no contempladas anteriormente, los cuales deben ser consensuados previamente entre los padres y abonados a un 50%, o autorizados por el juez, salvo que sean de urgente necesidad.

Serán ordinarios todos los que se repitan de manera periódica, aunque sea anual, como los libros y materiales escolares que se adquieren al inicio de cada curso.

No procede hacer pronunciamiento de costas.

Comuníquese la presente resolución al encargado del Registro Civil correspondiente, a efectos de que proceda a la inscripción de la disolución acordada.

Incorpórese esta sentencia al libro de este juzgado y llévese testimonio a los autos."

TERCERO.- Contra dicha resolución la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán, en la representación acreditada del demandado D. Carmelo , interpuso recurso de apelación alegando que muestra su disconformidad con lo referente a la pensión de alimentos al entender que la cuantía es desproporcionada; que la sentencia no valora adecuadamente las pruebas, ya que resulta desproporcionado que a una persona que cobra 800 euros mensuales se la imponga una pensión de 400 quien he tenido que abandonar el domicilio conyugal y debe pagarse un nuevo alojamiento; que los fondos de inversión a los que hace mención la sentencia no son de su representado sino que pertenecen a la sociedad de gananciales; que no se pueden entender signos externos de riqueza los cinco vehículos considerados por el juzgador de primera instancia, pues dos están dados de baja, otros dos los tiene la actora y su representado solo tiene una motocicleta; que según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales cuando un solo progenitor obtiene ingresos y éstos oscilan en torno a los 800 euros, siendo los hijos dos, lo normal suele ser que se establezca una pensión de alimentos de 263,30 euros; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que tenga la Sala a bien acordar atendiendo a los criterios de proporcionalidad, equidad y respeto al mínimo vital del padre, la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 263,30 euros, siendo esta modificable en caso de mejor ventura de la situación económica de mi representado.

CUARTO.- Admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes personadas para oposición al recurso o, en su caso, impugnación de la resolución apelada.

A tal efecto, el Ministerio Fiscal presentó un escueto escrito en el alegó que, en base a los propios razonamientos en los que se basa la parte dispositiva de la resolución recurrida, se opone al presente recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

La parte actora dejó transcurrir el plazo conferido sin efectuar alegación alguna, y verificados los trámites correspondientes fueron remitidos los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada discrepando del pronunciamiento relativo a la cuota que debe pagar en concepto de alimentos a favor de los dos hijos que tiene en común con la actora.

Se argumenta en el recurso que resulta desproporcionado que cobrando unos 800 euros mensuales se la imponga una pensión de 400, cuando además ha tenido que abandonar el domicilio conyugal y debe pagarse un nuevo alojamiento. Así mismo, alega el recurrente que el dinero a que se hace referencia en la sentencia es de la sociedad de gananciales, y que no se pueden entender signos externos de riqueza los cinco vehículos considerados por el juzgador en la sentencia de primera instancia, pues dos están dados de baja, otros dos los tiene la actora y él solo tiene una motocicleta; por lo que entiende el recurrente que en casos similares como el presente lo que suele ser normal, en la denominada jurisprudencia menor, es que se establezca una pensión de alimentos de 263,30 euros; cantidad que está dispuesto a asumir.

A la hora de abordar la cuestión planteada ha de repararse en que, con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio rectora de la presente litis, la actora solicitó la adopción de medidas provisionales previas. El Auto resolutorio de estas medidas se acompaña con la demanda, y de su contenido se desprende que la ahora demandante solicitó que el demandado abonara en concepto de cargas del matrimonio la suma de 360 euros, y en dicho Auto se fijó por tal concepto la cantidad de 225 euros. Al hilo de lo que se deja expuesto, ha de tenerse en cuenta que el concepto de cargas del matrimonio es más amplio que el de pensión de alimentos para los hijos, ya que las cargas del matrimonio presuponen la existencia de una comunidad conyugal a la que hay que sostener, pero que desaparece por el divorcio, quedando posteriormente como únicas cargas comunes el sostenimiento de los hijos.

Por otro lado, de la prueba practicada se revela que el demandado obtiene unos ingresos mensuales por su trabajo asalariado que oscilan entre los 805'19 y los 803'78 euros (folios 43, 44, 45), y que el dinero existente en el banco es común a ambos litigantes, no pudiéndose considerar como signos externos de riqueza del demandado los cinco vehículos referidos en la sentencia pues, incluso como en la misma se recoge al relacionar tales vehículos, el actor sólo tiene a su disposición una motocicleta; los otros o están de baja o a disposición de la actora. Llegados a este punto nos encontramos que los ingresos con los que realmente cuenta el demandado para hacer frente a la pensión de alimentos a favor de sus hijos, son los anteriormente citados provenientes de su trabajo.

Atendiendo a lo expuesto, y no constando que el demandado tenga otros ingresos ni que hayan variado las circunstancias tenidas entonces en consideración, no resulta suficientemente justificado que la actora considerase como contribución adecuada del demandado para el sostenimiento de las cargas del matrimonio la de 360 euros mensuales, que fueron reducidos a 225 por el Juzgado, y que ahora, manteniéndose la misma situación fáctica anterior, por un concepto más limitado que el de cargas familiares, se fije como pensión de alimentos para los hijos la suma de 400 euros mensuales, que suponen el 50 % de los ingresos del demandado. A esto ha de añadirse que la obligación de prestar alimentos a los menores no es sólo del progenitor demandado, sino también de la actora ( arts. 143 y ss del Código Civil ), la cual ha ocultado o silenciado en absoluto cual sea realmente su capacidad económica.

Por todo ello, y tomando igualmente como referencia el criterio que se viene imponiendo en las distintas Audiencias Provinciales, de fijar como pensión de alimentos para supuestos similares al que ahora nos ocupa el de un 35 o 40 % de los ingresos del obligado al pago, esta Sala estima como cantidad adecuada y proporcionada que debe satisfacer el demandado-apelante, conforme a lo previsto en el artículo 146 del Código Civil , la de trescientos euros (300 €), correspondiendo la mitad, esto es ciento cincuenta (150 €) a cada uno de los dos hijos menores de ambos litigantes.

SEGUNDO.- Procede estimar parcialmente el recurso en los términos que se dejan expuestos, por lo que teniendo en cuenta el tenor de esta resolución, y la naturaleza pública de los intereses en conflicto, no ha lugar a efectuar condena sobre el pago de las costas causadas en este recurso.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Suárez Morán en nombre y representación del demandado D. Carmelo contra la sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Melilla en los autos de Juicio de Divorcio nº 102/11, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de fijar como cantidad que debe pagar dicho demandado, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la de trescientos euros (300 €) mensuales, correspondiendo la mitad, esto es ciento cincuenta (150 €), a cada uno de ellos.

Se confirman el resto de los pronunciamientos del Fallo apelado, y no se hace expresa condena sobre el pago de las costas procesales causadas en este recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.