Sentencia Civil Nº 64/2016, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 146/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00064/2016

S E N T E N C I A

En Oviedo, a 14 de junio de 2016.

Vistos por mi, Miguel Álvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº146/2015 seguido respecto de ALMACENES RECAMET, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sr. Calero, y Saturnino , representado por el procurador Sr. Mora y asistido por letrado Sr. Álvarez.

Antecedentes

ÚNICO.-Por la administración concursal de ALMACENES RECAMET, S.L. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en la generación dolosa del estado de insolvencia de la concursada, en la existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera consistentes en la contabilización de un crédito frente a la AEAT por devoluciones de Iva por importe de 1.246.773,26 euros no justificada, falta de contabilización de una deuda a favor de la AEAT derivada de una condena por delito fiscal por importe de 2.762.714,22 euros y la inclusión en el activo de la contabilidad del 2014 de una deuda arrastrada de ejercicios anteriores por importe de 148.019,97 euros; desaparición del activo de la concursada 115.651,88 y 11.260 euros de existencias contabilizadas, desaparición de la caja por disposiciones no justificadas de 17.396,06 euros con posterioridad a la declaración del concurso, desaparición de los activos de la concursada de 466.093,77 euros, entre otros; y falta de colaboración con la administración concursal.

A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).

Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Pues bien, partiendo de la documental aportada por la administración concursal y por lo que respecta a la contabilidad, resulta debidamente acreditado que la concursada ha venido arrastrando desde el ejercicio 2011, incluyéndola en su libros mayores del 2014 y 2015, una anotación en la subcuenta 4701000, HP deudora por devoluciones de Iva, un crédito por importe de 1.246.773,26 euros, apunte que la concursada no ha podido justificar por cuanto no existe realmente tal derecho de cobro frente a la Hacienda Pública.

Asimismo, de la documental que ha sido aportada por la administración concursal resulta acreditado que la concursada ha omitido la contabilización de una deuda a favor de la AEAT derivada de una condena por delito fiscal por importe de 2.762.714,22 euros.

Resulta igualmente acreditado que la concursada ha incluido en el activo de la contabilidad del 2014, concretamente en la cuenta 'clientes de dudoso cobro', una deuda arrastrada de ejercicios anteriores por importe de 148.019,97 euros. Dicha cantidad, como sostiene la administración concursal sin que por parte del perito aportado por el afectado por la calificación se haya justificado su corrección, debió incluirse en la cuenta correspondiente a pérdidas y nunca en el activo de la concursada por tratarse de una deuda incobrable.

Por lo que respecta a la trascendencia que tales irregularidades han de tener de cara a la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada, poco puede decirse en atención a lo llamativo de los apuntes y omisiones antes referidos así como a la cuantía de los mismos. Pero si relevantes, por obvias, son dichas irregularidades, la real trascendencia de tales irregularidades viene dada por la imagen de solvencia que la contabilidad ofrece a los terceros y que lleva a las entidades financieras a conceder a la concursada créditos cuantiosos entre los años 2013 y 2014 cuando, de reflejar la contabilidad la situación real de la empresa, cualquier profesional podría advertir, como así pone de manifiesto la administración concursal, que la ahora concursada, a fecha de fin del ejercicio 2012, estaría incursa en causa de disolución al tener su patrimonio neto un valor inferior al 50% del capital social, patrimonio neto que disminuiría a - 457.347,85 en el ejercicio 2014 y a -1.066.020,60 euros en el ejercicio 2015. Y todo ello, como sostiene la administración concursal, sin computar las deudas derivadas de las sentencias en las que resulta afectada la concursada por delitos fiscales.

Por tanto, la relevancia de las irregularidades contables que han quedado expuestas resulta patente, hecho que incluso el perito de la concursada reconoce al afirmar que las cuentas de la concursada no reflejan su verdadera situación patrimonial y financiera. Y abunda en éste hecho, que el propio perito manifieste, sin ambages, que la contabilidad tampoco incluye otras partidas que beneficiarían la imagen de la concursada, refiriéndose a otras irregularidades que permitirían sostener que la situación de la concursada es menos grave que la reflejada por la administración concursal.

Por lo que respecta a los denunciados alzamientos de bienes, se ha de decir que de los libros mayores examinados por la administración concursal, ya que baste con decir que la concursada no ha aportado la contabilidad a la administración concursal debiendo ésta acudir a las cuentas aportadas junto con la solicitud de concurso y a los mayores de 2014 y 2015, queda acreditado que en el mayor de 2015 se incluye en la subcuenta 3000000 existencias por valor de 115.651,88 euros y 11.260 euros en la subcuenta 300300001 en concepto de existencias carbón, existencias éstas que han desaparecido con posterioridad a la declaración de concurso sin que por parte de la concursada se haya podido dar una explicación satisfactoria sobre el particular. Queda igualmente acreditado de la documental aportada por la administración concursal que, a fecha 30 de septiembre de 2015, aparece en la cuenta 'Caja Eurecons' 57000001, un importe de 26.093,77 euros y que la concursada ha realizado disposiciones de la cuenta que tenía abierta en Caja Laboral por importe de 17.396,06 euros con posterioridad a la declaración del concurso y antes de la intervención de cuentas por parte de la administración concursal, sin que haya ofrecido una explicación medianamente satisfactoria sobre el destino de dichas cantidades. Igualmente, de la documentación que ha sido aportada por la administración concursal resulta acreditado que la concursada, habiendo solicitado el 5 bis el 28 de mayo de 2015, con fecha 30 de junio de 2015 procede a hacer un ajuste en el mayor por importe total de 466.093,77 euros ( correspondiendo a las subcuentas de caja y cuentas con socios) llevando dichos apuntes a la cuenta de remuneraciones pendientes de pago por un importe de 45.554,50 euros y el resto a la subcuenta 'existencias Recamet', procediendo ese mismo día a deteriorar los activos de ésta subcuenta de existencias, y dándoles valor cero. De ésta forma, mediante ésta operativa, se han hecho desaparecer éstos activos de las cuentas de deudas de socios por un importe de 302.000 euros asi como los saldos de cajas por importes de 138.000 y 26.093,77 euros.

Por último, de la documentación aportada por la administración concursal resulta que la concursada tiene contabilizados en la subcuenta 3700000, correspondiente a 'otros bienes para la venta', bienes por importe de 48.700 euros, bienes que no se incluyen en el inventario ni el administrador concursal ha podido recuperar, ni siquiera se le ha informado sobre la naturaleza de tales bienes.

Para concluir, y por lo que respecta a la denunciada falta de colaboración con la administración concursal, según consta en los correos remitidos al administrador de la concursada, sin prueba en contra por parte del afectado por la calificación, por parte de la administración concursal se habría requerido al administrador de la concursada de forma reiterada a fin de que entregara la información contable relativa a la concursada y justificara los hechos que ahora vienen siendo denunciados por parte de la administración concursal, siéndole únicamente entregada la correspondiente a los libros mayores del 2014 y 2015 sin justificación respecto de la falta de entrega del resto de documentación requerida así como sobre las cuestiones que le fueron planteadas en relación con las deficiencias contables y con las disposiciones que han quedado explicitadas anteriormente, lo que pone de manifiesto la total pasividad por parte del afectado por ésta calificación y, por tanto, su evidente falta de colaboración por parte del afectado por ésta calificación.

En consecuencia de cuanto ha quedado expuesto, quedando acreditada la concurrencia de irregularidades relevantes en la contabilidad, salidas no justificadas de activos del patrimonio de la concursada cuyo destino se desconoce y falta de colaboración por parte del administrador de la concursada con la administración concursal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 164.2.1º y 4º y 165.2º, procedería calificar el concurso como culpable por éste motivo.

SEGUNDO.-Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El Art. 172.2 señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

Sentado lo anterior, procede entrar a examinar cada uno de los apartados del citado precepto.

En primer lugar la calificación del concurso como culpable ha de alcanzar al administrador único de la concursada, Saturnino .

Asimismo, la administración concursal solicita la inhabilitación del administrador único durante un periodo de 8 años, conclusión que asume éste Juzgador a la vista de la gravedad de los hechos que han dado lugar a ésta calificación.

Procede igualmente la condena del administrador a cualquier derecho que pudiera tener frente a la masa del concurso.

Por último, la administración interesa la condena al afectado por ésta calificación al abono, en concepto de daños y perjuicios causados, la cantidad de 685.196,28 euros, y en éste sentido, se ha de decir que, según quedó antes expuesto, de la documental que ha sido aportada por la administración concursal, queda debidamente acreditado, sin que por parte del perito de la contraparte se haya podido acreditar lo contrario, que el afectado por ésta calificación ha procedido, en fechas recientes a su declaración de concurso e, incluso, con posterioridad a ser declarado en concurso, a disponer de cantidades en efectivo y existencias propiedad de la concursada para fines distintos al pago de acreedores, incrementando así su insolvencia en la cantidad acreditada de, al menos, 685.196,28 euros. Procede, por tanto, condenar al afectado por la calificación a devolver a la masa del concurso dicha cifra.

En cuanto a la responsabilidad por el déficit, el art. 172. bis dispone que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a pagar a los acreedores concursales, total o parcial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Y a tal efecto, la administración concursal interesa la condena al pago del 30% del déficit patrimonial de la concursada, y en éste sentido ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

Pues bien, con tales exigencias legales y a la vista de la interpretación que de la norma de aplicación materializa el TS, se ha de partir de cuanto ha quedado expuesto con anterioridad en relación a los hechos que han dado lugar a la calificación del concurso y se ha de concluir que, efectivamente, ha sido la conducta desplegada por el administrador si no la directamente causante de la situación de insolvencia de la mercantil concursada, si la agravadora de la misma. Y tal consecuencia puede inferirse de forma lógica del simple hecho de que, como se ha dejado expuesto, la ahora concursada, a fecha de fin del ejercicio 2012, estaría incursa en causa de disolución al tener su patrimonio neto un valor inferior al 50% del capital social, patrimonio neto que disminuiría a -457.347,85 en el ejercicio 2014 y a -1.066.020,60 euros en el ejercicio 2015, no obstante lo cual, continuó con su actividad, solicitando y obteniendo créditos, hurtando a sus acreedores el cabal conocimiento de su verdadera situación patrimonial y financiera por medio de una suerte de irregularidades contables que simulaban la existencia de una situación económica y financiera saneada muy distinta a la verdaderamente existente. Dicho esto, éste Juzgador considera que procede la condena de Saturnino al abono del 30% del déficit concursal tanto respecto de los créditos contra la masa como de los concursales.

TERCERO .-No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad ALMACENES RECAMET, S.L., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Saturnino .

2. Declarar la inhabilitación de Saturnino para administrar los bienes ajenos durante un período de 8 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Condenar a Saturnino al abono del 30% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales y a reintegrar a la masa del concurso la cantidad de 685.196,28 euros.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Dedúzcase tanto de culpa de las presentes actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que se proceda a la incoación de las correspondientes diligencias previas frente a Saturnino por si los hechos pudieran ser constitutivos un delito de insolvencia punible y alzamiento de bienes.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días del cual conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en OVIEDO.