Sentencia CIVIL Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 524/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000064/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Fernández Díez.
Don Bruno Arias Berrioategortúa.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de juicio Ordinario número 853 de 2017, Rollo de Sala número 524 de 2018, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santander, seguidos a instancia de TIT FINANCE S.A.R.L.
contra Carlos José .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Carlos José , representado por la Procuradora
Sra. Buenaga Castañeda y dirigido por el Letrado Sr. Casar Murillo; y parte apelada TTI FINANCE S.A.R.L.,
representada por la Procuradora Sra. Dapena Fernández y dirigida por la Letrada Sra. Carrasco Castillo.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 19 de abril de 2.018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimando totalmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra.

Dapena en representación de la mercantil TTI Finance SARL contra D. Carlos José , condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 9.124,09 €, que se incrementarán con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda de procedimiento monitorio.

Se imponen a la parte demandada las costas de esta instancia.'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día cinco, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, reclamación del saldo de una tarjeta MBNA, se alza el recurso interpuesto por Don Carlos José interesando la nulidad del contrato.



SEGUNDO: El primer motivo del recurso alega la teoría de los actos propios manifestando que toda vez que antes del presente juicio declarativo se inició otro monitorio en el que se reclamaba más cantidad de la actual por los conceptos de comisiones y seguros, la actual reclamación debe atemperarse al previo monitorio. Tal alegación no puede ser compartida pues el anterior juicio monitorio no condiciona la cuantía de la actual reclamación.



TERCERO: Sentado lo anterior hemos de decir que la demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 9.124,09 € como consecuencia del saldo deudor de la cuenta del contrato de tarjeta de crédito suscrita entre la entidad MBNA EUROPE BANK LIMITED, Sucursal en España, y el demandado que se desglosa en los siguientes conceptos y cuantías; principal 7843,32 € e intereses ordinarios, 1280,77 €, crédito adquirido por la entidad actora tras sucesivas cesiones.

La segunda alegación efectuada por el recurrente es la falta de transparencia atribuida a la condición referida a las condiciones económicas del contrato de tarjeta de crédito.

Debe decirse que hemos de partir de que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación es perfectamente aplicable al no tratarse las discutidas de cláusulas de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE ), pues no basta con que estén previstas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, circunstancia que no concurre en relación con las condiciones económicas previstas en la condición general segunda.

De otro lado, estamos en presencia de un contrato de adhesión en la medida en que concurren las tres notas caracterizadoras de las condiciones generales de la contratación (predisposición, imposición y generalidad) previstas en el artículo 1.1 LCGC . La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007 , que transpone el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE ) y, en nuestro caso, no consta la negociación previa sobre la cláusula litigiosa.

Aunque se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de tarjeta de crédito como es la retribución del crédito y de los servicios adicionales, no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 (' El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.' ) .

Igualmente ha de decirse que el actor ostenta la condición de adherente-consumidor (hecho no controvertido) y que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, por lo que el control de la misma previsto en nuestra legislación (LCGC y TRLGDCU) comprende, de un lado, un control específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU) y, de otro lado, el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC).

Si aplicamos el específico régimen de control anterior a las condiciones económicas contenidas en las condiciones generales llegamos a las siguientes conclusiones: En primer lugar y en cuanto al control de incorporación el contrato litigioso contiene un anverso y un reverso. El reverso, que se titula Condiciones Generales del Contrato, con un subtítulo de Tarjeta de Crédito MNBA carece de firma alguna y es pura y simplemente ilegible por el tamaño de su letra; este órgano judicial carece de instrumentos ópticos de aumento del tamaño de la letra que permitan, ni siquiera atisbar, el contenido de lo escrito.

El anverso que se titula solicitud de tarjeta contiene diferentes apartados y la firma aparece en uno de ellos; el relativo al 'puentecash' que habla de la solicitud de un préstamo inmediato en cuantía de 1000 € y al final como firma del titular.

A juicio de esta Sala el contrato litigioso no supera el control de incorporación y ni siquiera es posible distinguir si estamos en presencia de un contrato de crédito o de préstamo.

En cuanto al segundo control de transparencia, el relativo a la carga económica del contrato, malamente puede negarse ni afirmarse por falta de legibilidad de las condiciones económicas.

En consecuencia el contrato es nulo.



CUARTO: No obstante lo anterior, resulta acreditado que el demandado dispuso de ingresos de la entidad financiera por importe de 9.240 €; 500 € en mayo de 2005, 6.600 en febrero de 2008 y 2.140 € en septiembre de 2008. Pese a la negativa del recurrente tal hecho resulta acreditado por la prueba documental consistente en los movimientos de su cartilla de domiciliación bancaria de la tarjeta. La consecuencia de la nulidad del contrato es la devolución de las respectivas prestaciones, y toda vez que la actora solo reclama la cantidad de 7.843,32 € de deuda por el principal, a tal suma ha de estarse como contenido de la obligación de devolución del demandado, sin que quepa establecer obligación de devolución de la actora por cuanto nada se concreta sobre la suma satisfecha por el demandado quien niega haber dispuesto y devuelto cantidad alguna.

La cantidad objeto de condena devengara el interés legal desde la interposición de la demanda por ser el momento de determinación de la deuda.



QUINTO: La parcial estimación del recurso que implica una parcial estimación de la demanda conduce a la ausencia de especial imposición sobre las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos José contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma condenando al recurrente a abonar a la actora la cantidad de 7.843,32 € más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda, todo ello sin especial imposición sobre las costas de ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-