Sentencia CIVIL Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 639/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00064/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36024 41 1 2017 0000443
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000639 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000174 /2017
Recurrente: Carlos Ramón
Procurador: CARLOS CASTAÑO FERNANDEZ
Abogado: ROSA MARIA SANTEIRO MARTINEZ
Recurrido: Martina
Procurador: YOLANDA GONZALEZ ALONSO
Abogado: MARIA LOS ANGELES BLANCO PEREZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 64/19
En PONTEVEDRA, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000174/2017, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000639 /2018, en los que aparece como parte apelante, Carlos Ramón , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARLOS CASTAÑO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D.
ROSA MARIA SANTEIRO MARTINEZ, y como parte apelada, Martina , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. YOLANDA GONZALEZ ALONSO, asistido por el Abogado D. MARIA LOS ANGELES
BLANCO PEREZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ
ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 3 de septiembre de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimado la demanda interpuesta a instancia del Procurador Sr Castaño Fernández, en nombre y representación de Carlos Ramón , defendidos por el letrado Sra Santeiro Martínez, contra Martina , representado por el procurador Sra González Alonso y defendida por la letrada Sra Blanco Pérez debo modificar la sentencia de fecha de7/07/2010 modificada en vía de recurso por la sentencia de la Audiencia provincial de Pontevedra de fecha 9/02/2012 en el sentido de que la pensión de alimentos establecida a favor de la hija en común se fija en 120 euros al mes. Dicha suma se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, y se actualizará cada año con arreglo a la variación del IPC según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se interesa la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad del demandante y subsidiariamente, su reducción a 90 euros mensuales. Estima parcialmente la pretensión subsidiaria al reducir la pensión fijada en sentencia firme en 200 euros mensuales a 120 euros mensuales.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante alegando error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO .- Hemos de indicar que, como hemos señalado reiteradamente, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Por otro lado, dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción: 1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

Señala la STS 25 octubre 2016, nº 635/2016 : Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional '.

Dice la STS 21 de septiembre 2016, nº 558/2016 que: La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata .



TERCERO. - En el supuesto examinado la hija, ha alcanzado la mayoría de edad, pero sigue estudiando, y ha trabajado únicamente un verano.

Se considera así que, no puede asegurarse en las presentes circunstancias el acceso al mercado laboral con un mínimo de estabilidad en relación a la existencia del trabajo mismo, así como de los ingresos que le pueda reportar.

Es por ello que en el presente caso, quedando claro que la mayoría de edad en si misma no es motivo para la extinción de la pensión, en modo alguno se ha acreditado que la hija mayor de edad haya alcanzado la independencia económica mediante ingresos propios suficientes que pudieran justificar la extinción que se solicita por el apelante.



CUARTO .- Teniendo en cuanta así la necesidad de alimentos de la hija mayor de edad, con los gastos y necesidades habituales de una estudiante pues nada especial se ha alegado al respecto, el otro término de comparación son los medios o caudal de quien los da ( art. 146 CC ). En el presente caso está acreditado que se han reducido casi a la mitad, de algo más de 800 euros a 431 euros en la actualidad, lo que justificó la rebaja de 200 euros a 120 euros por la sentencia que se recurre.

Sostiene el apelante que la madre tiene también mayores ingresos, y no se justifica porque se establece un mínimo de 120 euros al mes y no 90 euros como los propuestos subsidiariamente por el apelante.

Respecto de lo primero, no afecta directamente al pago de alimentos por el apelante por cuanto la madre también tiene que atender en lo que le corresponde las necesidades de su hija. De ahí que una mejora económica como la que plantea el apelante carece de la relevancia que pretende darle para eximirse de su obligación. A ello debe añadirse que no se ha llevado a cabo una prueba sobre la concreta situación económica y familiar de la madre de la hija común.

En lo que se refiere al importe de la pensión, también puede volverse el argumento del apelante, pues tampoco este justifica la mayor proporcionalidad de los 90 euros frente a los 120 euros en relación con todas las circunstancias a tomar en consideración. Es lo cierto que no se trata de cuestiones a solventar de forma matemática, pero la cantidad de 120 euros es una cantidad mínima y casi simbólica, pues con ella no se puede hacer frente a muchos gastos, y tal cantidad no supera el 30% de los ingresos del apelante. Es por ello por lo que no se acredita el error en la valoración que se plantea por el apelante.

Sobre la existencia de un mínimo vital, aunque no desde una perspectiva de establecer concretas cuantías, se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, y ha atendido a su existencia, contra lo que parece dar a entender la parte apelante. Así la STS 27 septiembre 2017 señala: Cita asimismo, la parte la STS de 22 de julio de 2015, Rec. 737/2015 , en el que se casa la sentencia dictada en la que se omitió el pronunciamientos sobre alimentos a menores por hallarse el demandado en paradero desconocido, al menos en cuanto al denominado mínimo vital, y determina: ' Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante', y añade: 'De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad. Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución )'.

Y la STS de 20 de julio de 2017 insiste en que, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación (..) E incluso se refiere dicha sentencia a otro mínimo vital cuando señala que : (..) La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente (..), pero eso es, solo en los casos de absoluta insolvencia, de un escenario de pobreza absoluta , que no es el caso, para sino extinguir, al menos si suspender la obligación de alimentos de padres a hijos.



CUARTO .- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 DIRECCION000 en el proceso sobre modificación de medidas nº 174/17, confirmando la misma sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.