Sentencia Civil Nº 640/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 603/2003 de 27 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 603/2003-C

DECLARATIVO MENOR CUANTÍA NÚM. 212/2000

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m. 640

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Declarativo menor cuantía, número 212/2000 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Íñigo , contra D/Dª. Inmaculada y MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de noviembre de 2002, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. Carbonell Borrell en nombre y representación de D. Íñigo y estimando parcialmente la demadna i reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mansilla Robert en nombre y representación de Dña. Inmaculada , se declara que D. Íñigo es padre de la menor Esperanza , con todos los efectos legales inherentes, debiendo proceder a la rectificación en este sentido de la inscripción de nacimiento de la referida menor en el Tomo NUM000 , página NUM001 de la secc. lª del Registro Civil de Barcelona y se toman los siguientes acuerdos:

l.- La hija menor de edad, quedará bajo la guarda de la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de la hija, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres. Se reconoce al padre el siguiente régimen de visita:

En las estancias de D. Íñigo en España, y en defecto de acuerdo entre las partes, los fines de semana alternos, desde las 20,20 horas del viernes a las 21,00 horas del domingo, y de lunes a jueves de las l6,00 horas a las 21,00 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre elegir los años impares y al padre los pares, de tal manera que el padre podrá organizar su estancia en España de tal manera que le coincida con el periodo en que podrá disfrutar de la menor durante todo el periodo vacacional. Este deberá recoger y entregar a la niña en el domicilio materno, dentro de las horas fijadas. Durante las vacaciones se suspenderá el régimen de visitas. El padre deberá anunciar con quince días de antelación a la madre su llegada a España.

2.- El padre pasará a la hija menor de edad, como pensión de alimentos, la cantidad mensual de 90.000 ptas. en su equivalente en euros. A esta cifra se ha de añadir el 50% de la totalidad de los gastos escolares para la educación de la menor. Se hará entrega de la misma al progenitor bajo cuya custodia queda, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el interesado. Esta cantidad será devengada desde la fecha de la presente resolución, salvo que se acredite haber hecho el pago o que los hijos han estado en compañía y alimentados por el obligado al pago. La pensión será actualizada a partir del lº de enero del año siguiente al de la fecha de esta sentencia, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

El obligado a pagar alimentos sufragará igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios que se rpoduzcan en la vida de los hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la paternidad de D. Íñigo respecto de la menor Esperanza , con todos los efectos legales inherentes a dicha paternidad, disponiendo la rectificación en este sentido de la inscripción de nacimiento de la referida menor, con fundamento en los arts. 89.1, 100, 103.1 y 113.2 CF. Ante dicha pretensión: a)El Fiscal, se opuso, a no ser que los hechos expuestos en la demanda resultaren probados (en resumen de pruebas interesa que la patria potestad sea de ambos; la guarda y custodia para la demandada, un determinado régimen de visitas, y una contribución del actor en concepto de alimentos de 600 ¿, actualizables conforme al IPC). b)La demandada, admitiendo la paternidad, el matrimonio, la relación fluida e intensa del actor con la hija y la ella misma, así como la contribución económica del actor al mantenimiento de la hija común, interesa, via reconvencional, que a)se le otorgue la guarda y custodia de la hija común. b)Se establezca un régimen de visitas a favor del actor (en defecto de acuerdo, los fines de semana que el actor se encuentre en España, de viernes a domingo, debiendo en todo caso pernoctar la menor, en el domicilio materno). c)se fije, en concepto de alimentos a favor de la hija común, la suma de 1500$ mensuales (o su equivalente, ahora en ¿), actualizables anualmente conforme al IPC, a cargo del actor en concepto de alimentos, más los gastos escolares del centro que elijan ambos. Ante dichas pretensiones, el actor reconvenido propone una suma mensual, en concepto de alimentos para la hija de 80.000 pts.(478'27 ¿) revisables conforme a las variaciones del IPC, así como la mitad de los gastos escolares que importe el centro elegido de común acuerdo; la patria potestad compartida, la guarda y custodia al progenitor que el Juzgado considere más conveniente a los intereses del menor y, en defecto de acuerdo, un determinado régimen de visitas (hasta los 7 años, durante las visitas que realice en España, sin ser necesaria la presencia de la madre si el padre no lo considera necesario, y un período de 15 dias ininterrumpidos en EEUU, pudiendo ser acompañada por la madre, y siendo a cargo del actor los gastos razonables de desplazamientos y estancias; después de los 7 años de edad, las mismas visitas y dos meses - julio y agosto - en EEUU sin la compañía de la madre).

La Sentencia de instancia, con fundamento en los arts. 154, 156, 158 CC, estima íntegramente la demanda del actor y parcialmente la reconvención de la demandada, en el sentido de declarar que el actor reconvenido es padre de la menor, con todos los efectos legales inherentes, debiendo proceder a la rectificación de la inscripción del Registro Civil, y acordando como medidas la custodia por la madre, con el régimen de visitas que consta en el fallo(a falta de acuerdo), la contribución del actor con 90.000 pts en concepto de alimentos para la hija, más el 50% de la totalidad de gastos escolares y de gastos extraordinarios, sin hacer declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la demandada reconviniente, respecto de: a)la "pensión por alimentos", por no resultar acorde con la posición económica del actor, e incluso inferior a la propuesta por el actor, sin que haya contestado al requerimiento - efectuado en providencia de 27.1.2001 - para que aportase la documentación referida a su situación patrimonial, no habiéndose practicado determinadas pruebas, propuestas y admitidas. b)el régimen de visitas, no tiene en cuenta las especiales circunstancias del caso (corta edad de la niña, escaso contacto con el padre, que en sus visitas a España se aloja en Hoteles,...), que imponen la presencia de la madre y pernoctar con la misma, sin perjuicio de que en el futuro pueda ampliarse.

Consecuentemente, el debate queda concretado a tales extremos, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia..

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba practicada, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o aparecen suficientemente acreditados: 1)El actor y Dª Inmaculada contrajeron matrimonio, en S. Francisco (California EEUU), residencia del primero, el 17.11.1998 (f. 5 y ss., 82, hecho 2º contestación, posición 1 al f. 195). 2)Al dia siguiente la referida Sra. regresó a su domicilio en Cubelles (Barcelona), sin que existiera convivencia matrimonial, sin perjuicio de la comunicación constante y fluida entre los esposos (f. 12 y ss, hecho 3º contestación, posición 12, 13, 15, 16, 17 al f. 195). 3)En 8.8.1998, nació en Barcelona Esperanza , fruto de dicho matrimonio (hecho 3º , pfo. 1º hecho 5º contestación, posición 2 al f. 195), siendo visitada en reiteradas ocasiones por el actor, en el domicilio de la Sra. Inmaculada (f. 10 y 11), admitiendo la demandada reconviniente en el escrito formalizador del recurso que "durante la estancia del Sr. Íñigo en España, la madre, la hija y el padre, pasan tiempo juntos en buena armonía sin ninguna dificultad (permaneciendo los tres incluso en casa de la Sra. Inmaculada )". 4)Esta, no obstante la inscribió en el Registro Civil de Barcelona, como hija suya exclusivamente, haciendo constar como "hija de David " (posición 5ª al f. 195) o de " Serafin " y que era "soltera" (f. 52, 83). 5)El actor, antes y después del nacimiento de su hija del nacimiento de su hija, desde abril de 1998, ha venido contribuyendo a su mantenimiento, mediante transferencias internacionales, en una suma superior a los 17.000 $ USA (12 y ss., 32 y ss., hecho 3º y 4º contestación, posición 17, 18 al f. 195), contribución nunca interrumpida. 6)la demandada tiene otro hijo, nacido de una relación anterior a dicho matrimonio (posición 20 al f. 195), que convive con ella y con Esperanza (p. 21), percibiendo del padre de aquél, la suma mensual de unas 70.000 pts. (posiciones 22 y 23, al f. 195); la demandada abona 360.000 pts. anuales a una entidad de asistencia sanitaria de la misma y sus dos hijos (posición 25 al f. 195). 7)Dicha demandada, con lo que percibe del actor y del padre de su otro hijo, atiende a todos los gastos familiares (posición 26 al f. 195), es decir los suyos y los de sus dos hijos, sin que consten cuantificados los gastos reales de la menor.

TERCERO.- Ciertamente el derecho de visitas no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado al interés y beneficio de los hijos, pudiendo ser suspendido o limitado de concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave y/o reiteradamente los deberes exigibles (art. 160 en relación, analógicamente con el 90 CC, en tanto que los progenitores no conviven y uno de ellos tiene la guarda y custodia). Con independencia de que la petición de que el régimen de visitas no incluya la pernocta del padre con la hija esté guiada por un loable afán de protección de la menor, no constan dato ni justa causa alguna (ni siquiera se ha propuesto la pertinente pericial sobre dicho extremo, ni tampoco consta que las relaciones entre los progenitores sean tensas, sino todo lo contrario atendidos los hechos 4 y 5 del fundamento anterior) que justifique privar o limitar al padre respecto de dicha pernocta, cuya conducta en modo alguno se ha justificado como perjudicial para aquella, de una relación lo más próxima, intensa y afectiva con aquella, en aras al pleno desarrollo de su personalidad (arts. 39 CE, 2 LO 1/96 de 5 enero del Menor, y Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20.11.1989) y las circunstancias más favorables a la misma, considerándose razonable y suficientemente razonado el régimen acordado, siempre a salvo el acuerdo de los progenitores, atendidas las circunstancias (el padre reside en S. Francisco, California, EEUU, y ya viene limitado, lógicamente, por "los fines de semana alternos...En las estancias" del padre en España) y al mismo hecho de que la demandada admite las visitas desde el principio, aparte de que, en las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, es el actor quien ha de "organizar su estancia en España de tal manera que le coincida con el período en que podrá disfrutar de la menor...", sin perjuicio de la comunicación respecto de los asuntos de interés que se presenten en relación con la hija.

TERCERO.- En orden a la pensión por alimentos, teniendo en cuenta que de un lado no constan cuantificados por la madre en relación a la hija, que si bien no consta la situación económica del actor sí se infiere " cierta estabilidad económica e ingresos medios tirando a altos", que el actor propone la suma de 480'81 ¿, que éste ha de contribuir al 50% de los gastos escolares y los extraordinarios, que ha de proveer a todos los gastos que posibiliten su derecho (/deber) de visita (desplazamientos y estancias), que la hija cuenta en la actualidad con 6 años de edad, datos que aconsejan mantener la suma mensual de 540'91 ¿ fijados en la sentencia. Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin declaración especial sobre las costas de esta alzada.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Inmaculada contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, sin declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.