Sentencia Civil Nº 640/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 92/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 92/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

JUICIO VERBAL Nº 707/2010

S E N T E N C I A núm. 640/2011

Ilmo. Sr.:

Don Paulino Rico Rajo

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 707/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de D/Dña. FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFC S.A. quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D/Dña. Francisco , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFC S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 5 de noviembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad mercantil LA FINANCIERA EL CORTE INGLÉS E.F.C., S.A. , representada por la Procuradora de los Tribunales, Mª Encarnación Vilaubí Gisbert, contra D. Francisco , representado por la Procuradora Silvia García Vigne, absolviendo al demandado de la obligación de pagar la cantidad de MIL SEISCIENTOS VEINTIUN EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.621,65 EUROS).

Se imponen las costas del presente proceso a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFC S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiocho de octubre de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en el juicio verbal registrado con el nº 707/2010 seguido a instancia de Financiera el Corte Inglés EFC, S.A. contra Don Francisco , sobre reclamación de cantidad, que desestima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación Financiera el Corte Inglés EFC, S.A. en solicitud de que "dicte nueva Resolución en virtud de la cual se condene al demandado D. Francisco a abonar a mi principal el importe reclamado, más intereses legales desde la interposición de la solicitud de procedimiento monitorio así como las costas del juicio", al que se opone el Sr. Francisco .

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa, iniciado por los trámites del proceso monitorio, la parte actora, aquí apelante, interesó del Juzgado que se requiriera a la demandada al pago de la cantidad de 1.621,65 euros, por impago de los recibos que señaló del Contrato de Fórmula Personal de pago, y al haberse opuesto el deudor, por Auto del Juzgado de fecha 10 de mayo de 2010 se dio por concluido el juicio monitorio registrado con el nº 53/2010 y se acordó la incoación de los autos de juicio verbal, que fueron registrados con el nº 707/10, convocándose a las partes a la celebración de la vista y, una vez celebrada la misma, concluyó el juicio verbal con la referenciada Sentencia que es objeto de apelación por la parte actora que solicita a la Sala lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Muestra la apelante, en síntesis, su disconformidad con la Sentencia recurrida alegando que " dado que según se mantiene en el Fundamento Jurídico Tercero de la misma y en el análisis de la excepción de nulidad, no tanto por la discordancia entre la mercancía ofertada y entregada, de la que no se practicó prueba sino, como dice la Sentencia en base al "incumplimiento del vendedor del deber de información acerca de la facultad de desistimiento ", que " al no resultar impugnado, sino incluso reconocido por el demandado, debe darse por reconocido que el derecho de desistimiento que incluye el catálogo, era perfectamente conocido por el demandado, y por tanto, está suficientemente acreditado que mi principal había informado sobre tal derecho... En su consecuencia no son de aplicación las previsiones del art. 71.3.. ", que " El Sr. Francisco no abonó el precio pero tampoco procedió a la devolución de la mercancía, vulnerando el principio de la buena fe...Y no solamente ha vulnerado el principio de buena fe sino que, además, se ha producido un verdadero enriquecimiento injusto... "

El apelado, al oponerse al recurso de apelación adujo, en primer lugar, "inadmisión del recurso de apelación planteado", " toda vez ", arguye en esencia, " que la apelante ha incumplido claramente su obligación de preparar el recurso citando la resolución apelada y manifestando su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamiento que impugna, cosa que en el presente caso no ha hecho y careciendo totalmente de sentido lo expuesto en su escrito de preparación, con respecto a lo posteriormente argumentado en su interposición ".

Y en orden a la resolución sobre la inadmisión aducida debe tenerse en cuenta que como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 (RTC 2003 225) "en efecto, la Ley de enjuiciamiento civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, «se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LECiv . Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición , que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta ( art. 458.1 LECiv ).", por lo que la falta de cumplimentación de la primera fase del recurso de apelación, la de preparación del mismo, hurtando tanto al Juzgado como a la Sala, la determinación del marco en el que ha de situarse el objeto del recurso, se erige en motivo suficiente para su desestimación, por cuanto "las causas de inadminisión devienen en causas de desestimación".

En el caso enjuiciado el escrito de preparación del recurso de apelación es del tenor literal siguiente: " Que mediante el presente escrito y al amparo del artículo 455.1 y del 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vengo a INTERESAR LA PREPARACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN que en su día esta parte interpondrá contra la Sentencia dictada por ese Juzgado el pasado día 05/11/2010, entendiendo que ha habido por parte de ese Juzgado, con todos los respetos y con ánimo de defensa, una clara infracción entre otros del art. 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mencionando expresamente que el pronunciamiento que se recurre es la no admisión a trámite al proceso monitorio por el argumento aducido en su parte dispositiva.

En su virtud,

AL JUZGADO SUPLICO:

Que tenga por PREPARADO RECURSO DE APELACIÓN contra la referida sentencia y proceda a dictar providencia ordenando el emplazamiento a esta parte por 20 días para que lo interponga conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y s.s. de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Siendo así, la alegación deducida por la parte apelada sobre la inadmisibilidad del mismo por defectuosa preparación no puede prosperar.

Y ello por cuanto la Sentencia recurrida contiene un único pronunciamiento, el estimatorio de la demanda, junto con el relativo a las costas que no necesita postulación, y en el escrito de preparación del recurso de apelación se cita la resolución apelada y se pone de manifiesto la voluntad de recurrir la misma con la presentación del escrito mismo, con lo que se cumple con los requisitos que para que se tenga por preparado el recurso de apelación prevé el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues al no haber otro pronunciamiento que el desestimatorio de la demanda no es necesario expresar los pronunciamientos que impugna, salvo que, al contener también el pronunciamiento sobre las costas, la disconformidad de la parte apelante con la Sentencia recurrida se circunscribiera al relativo a las mismas, y el hecho de que mencione expresamente que el pronunciamiento que se recurre es la no admisión a trámite del proceso monitorio ha de entenderse como un error informático o de transcripción que no puede erigirse en óbice u obstáculo al derecho a la tutela judicial efectiva incluido, en este caso, por el ejercicio del derecho a los recursos legalmente previstos.

TERCERO.- El origen del litigio entre las partes se encuentra en la compra por el demandado de un ordenador, que incluía entre otros complementos una impresora multifunción, a la entidad El Corte Inglés, mediante la división "La Tienda en Casa", conforme a la oferta del catálogo correspondiente al mes de agosto de 2008, formulando el pedido el día 20 de dicho mes y año, y con forma de pago aplazado, y, una vez recibido el pedido a mediados de septiembre siguiente, formuló reclamación en cuanto a la impresora que le fue cambiada por otra de calidad superior que le fue entregada el 3 de octubre de 2008 (no el 5 como se señala en la Sentencia recurrida) a través de empresa de transportes, que determinó el aumento de los recibos, como se señala en la Sentencia recurrida y, como en la misma se dice y aceptan ambas partes " el 5 de noviembre, el demandado se puso en contacto otra vez con el Servicio de Atención al Cliente de El Corte Inglés, S.A., efectuando manifestaciones acerca de la falta de correspondencia entre el ordenador recibido y la oferta contenida en el catálogo "La tienda en casa" ".

La Sentencia recurrida, tras analizar la pretensión de la demandante y la oposición del demandado en el Fundamento de Derecho Primero, y la calificación del contrato y legislación aplicable en el Fundamento de Derecho Segundo, razona en el Fundamento de Derecho Tercero sobre la " excepción de nulidad del contrato " opuesta por el demandado y, no obstante decir que " debe desestimarse por varios motivos ", los que a continuación reseña, no obstante ello, señala que " Ello no obsta, para que no deban obviarse los hechos que han sido introducidos en el proceso y que constituyen la causa de pedir de la oposición que formula el demandado. Concretamente, los hechos alegados relativos al incumplimiento por parte del vendedor del deber de información acerca de la facultad de desistimiento. Es dable resolver en tal sentido, sin incurrir en incongruencia alguna, habida cuenta el conocido aforismo "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la LEC y que faculta al Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes. ", y, al estimar que " en la presente reclamación, la parte actora no ha acreditado en el proceso que se hubiera informado por escrito en el documento contractual, de manera clara, comprensible y precisa, del derecho de desistir del contrato que le correspondía al consumidor, así como de los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitución del bien o servicio recibido ", y que " resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 71.3 del citado Texto refundido, que prevé un plazo de 3 meses para ejercitar correctamente la facultad de desistimiento. Al amparo de este artículo, debe entenderse que el demandado ejercitó dentro de plazo su facultad de desistir del contrato de venta a distancia... No puede imponerse al consumidor las consecuencias desfavorables de la mora accipiendi, derivadas de una negativa del empresario a darle por desistido del contrato, incluso aunque fuera por una errónea interpretación del plazo de desistimiento aplicable en este caso. ", concluye en el Fundamento de Derecho Quinto que " Considerando ejercitado con todos los requisitos legales el desistimiento por parte del demandado, la pretensión ejercitada por la parte actora, en cuanto financiadora del contrato de venta, debe desestimarse, a la vista del artículo 77 del Texto refundido de la Ley para la defensa de los consumidores y usurarios ".

Sin que ello suponga, como se razona en la misma incurrir en incongruencia.

Y es que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 2010 que "Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010 , RC n.º 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC nº 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC nº 2714/1999 , ésta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art. 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Ello supone que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, RC nº 4514/2000 y 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones." ( S.T.S. de fecha 1 de octubre de 2010 ).

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2010 dice que "A) La causa petendi [causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ).

La regla de aportación de parte -introducida en el artículo 216 LEC al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto- está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes ( STS 25-06-2009, RC n.º 978/2004 ).

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 , entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC n.º 1851/1999 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

B) Según declara la STS 10-12-1996 , RC n.º 292 / 1993 , la calificación del negocio jurídico verificada por las partes no vincula a los tribunales en atención a los principios iura novit curia [el Tribunal conoce el Derecho] y damihi factum, dabo tibi ius [dame el hecho y te daré el Derecho], ya que no están sujetos, en los razonamientos que sirven de motivación al fallo, a las alegaciones de aquellas, y pueden aplicar normas diferentes de las invocadas e, incluso, otras no citadas ( SSTS de 20 de junio de 1991 , 17 de marzo de 1992 y 2 de diciembre de 1993 ), salvo que supongan una alteración de la causa de pedir, o se transforme el problema litigioso en otro distinto del planteado, o cuando se produzca indefensión ( SSTS de 16 de junio de 1993 y 22 de abril de 1994 )."

En el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida se da respuesta a las pretensiones de las partes sin apartarse de la causa de pedir, por cuanto el demandado opuso el incumplimiento por parte del vendedor del deber de información del derecho de desistimiento que a aquél le asiste, aunque lo adujera como causa de nulidad.

CUARTO.- El problema que se presenta en esta alzada es resolver sobre si, al tratarse de un contrato de venta a distancia mediante catálogo, la obligación del vendedor de informar sobre el derecho de desistimiento se puede considerar cumplida por el hecho de que en el catálogo consta " Si cuando Vd. recibe su pedido no queda completamente satisfecho, tiene un plazo de 7 días para devolverlo ", y, por tanto, como aduce la apelante, no es de aplicación el plazo de tres meses previsto en el artículo 71.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que en dicho texto legal, tras establecer en el artículo 92 el concepto de contratos celebrados a distancia, diciendo que "1. Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario.

La validez y eficacia de los contratos relativos a bienes inmuebles quedará condicionada, además, al cumplimiento de los requisitos que impone su legislación específica.

2. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas normalizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo; el teléfono, con o sin intervención humana, cual es el caso de las llamadas automáticas o el audiotexto; la radio; el teléfono con imagen; el videotexto con teclado o pantalla táctil, ya sea a través de un ordenador o de la pantalla de televisión; el correo electrónico; el fax y la televisión.", dispone en el artículo 101.1 que "El consumidor y usuario que contrate a distancia tendrá derecho a desistir del contrato conforme a lo previsto en el capítulo II, del título I de este libro, si bien en este tipo de contratos el empresario podrá exigir al consumidor y usuario que se haga cargo del coste directo de devolución del bien o servicio.".

Y en el capítulo II, del título I, titulado Derecho de desistimiento, se dispone en el artículo 68, sobre contenido y régimen del derecho de desistimiento, que: " 1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

Serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato.

3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en este Título".

Y en cuanto a la obligación de informar sobre el derecho de desistimiento dispone el artículo 69 que "1. Cuando la ley atribuya el derecho de desistimiento al consumidor y usuario, el empresario contratante deberá informarle por escrito en el documento contractual, de manera clara, comprensible y precisa, del derecho de desistir del contrato y de los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitución del bien o servicio recibido. Deberá entregarle, además, un documento de desistimiento, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere.

2. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior.".

Al exigir la ley que el deber de información por el empresario sobre el derecho de desistimiento por escrito en el documento contractual, resulta claro que al no haberse formalizado por escrito el contrato, pues se ha llevado a cabo mediante una de las formas dichas que prevé de técnica de comunicación a distancia, en puridad no existe documento contractual, si bien, de la dicción legal parece inferirse que debe entenderse por tal el catálogo que sirvió de base para la formalización del mismo perfeccionado por el mero consentimiento de los contratantes ( art. 1.258 del Código Civil ), manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa y que lo hubo desde que el oferente conoció la aceptación (art. 1.262 CCiv.).

Siendo así, al figurar expresamente en el catálogo, como es de ver en el aportado a los autos por la demandante correspondiente al mes de agosto de 2008, en el apartado "Garantía de Devolución", reseñado en negrita, dentro del titulado "Garantías que le ofrece LA TIENDA EN CASA" que " Si cuando Vd. recibe su pedido no queda completamente satisfecho, tiene un plazo de 7 días para devolverlo. Los gastos de envío y recogida, en caso de devolución, correrán por cuenta del cliente. Para realizar la devolución el producto debe estar en perfectas condiciones y en su embalaje original. Llame al 902 302 101 y pasaremos a recogérselo. Previa comprobación del estado de la mercancía, se procederá al reintegro de su importe en la misma modalidad en que se efectuó la compra, salvo en efectivo, que se reintegrará por cheque en el domicilio del cliente ", ha de entenderse que por el empresario se informó al consumidor comprador, en el documento contractual o que sirvió de base para la formalización del contrato, sobre el derecho de desistir del contrato y los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitución del bien o servicio recibido, aunque sin decir expresamente que se trata del derecho de desistimiento, pero que va implícito en la palabra devolverlo.

Lo que plantea un nuevo problema a resolver, consistente en determinar si, a la luz de la regulación legal, en este tipo de contrato se exige, como se deriva que la ley exige en el presencial, la entrega por el empresario al consumidor del documento de desistimiento, identificado claramente como tal, que exprese los datos que el artículo 69.1 prevé.

La respuesta no puede ser sino positiva.

Y ello por cuanto aunque la ley no exige la forma escrita para el contrato, a diferencia de lo que ocurre con los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles para los que en el artículo 111 se prevé dicha forma en doble ejemplar y se dispone, además, que deberá acompañarse de un documento de desistimiento, con la consecuencia de que, de no cumplirse con dichos requisitos y de los establecidos en el artículo 69.1, el contrato podrá ser anulado a instancia del consumidor y usurario (art. 112), lo que el artículo 101 antedicho prevé es que "el consumidor y usuario que contrate a distancia tendrá derecho a desistir del contrato conforme a lo previsto en el capítulo II, del título I de este libro", esto es, que tiene el derecho de hacer uso de su facultad de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase, lo que podrá hacer en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato, y sin que el ejercicio de dicho derecho de desistimiento esté sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 70, sin embargo, es claro que la ley, en dicho artículo 101, le reconoce el derecho de desistimiento, en cuyo supuesto, el artículo 69.1 impone al empresario el deber de "entregarle, además, un documento de desistimiento, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere".

Así se deriva también de lo dispuesto en el artículo 75.2 cuando prevé la imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato por parte del consumidor y usuario al disponer que "cuando el empresario hubiera incumplido el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, la imposibilidad de devolución sólo será imputable al consumidor cuando éste hubiera omitido la diligencia que le es exigible en sus propios asuntos", de lo que cabe colegir que el empresario no sólo tiene el deber de información sobre el derecho de desistimiento sino que, además, debe documentarlo y, como el artículo 69 dispone, debe entregar el documento de desistimiento al consumidor y usuario.

Consiguientemente, al no constar acreditado que se hubiera entregado por el empresario el documento de desistimiento, cuya carga de la prueba le incumbe conforme a lo dispuesto en el artículo 69.2, el plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento es el de tres meses desde la entrega del bien contratado, según prevé el artículo 71.3, que al deber considerarse acreditado determina la improsperabilidad de la acción ejercitada por la demandante-apelante, cuyo contrato de financiación queda resuelto por el ejercicio del derecho de desistimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 77, al estar vinculado al contrato en virtud del cual el consumidor y usuario adquirió el bien mediante la forma de venta a distancia, sin que ello suponga enriquecimiento injusto del comprador ya que conforme a lo que dispone el artículo 74.1 "Ejercido el derecho de desistimiento, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.308 del Código Civil ", y el ejercicio del derecho de desistimiento por el consumidor y usuario dentro de dicho plazo legal, pues el bien le fue entregado en septiembre y lo ejerció en noviembre, lleva implícito el deber de devolución, sin que el hecho de que no haya procedido aún a materializarlo, ante la oposición a tenerlo por desistido por la vendedora por entender que lo había hecho fuera de plazo, deba considerarse un óbice para su validez.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en las costas causadas por el mismo a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Financiera El Corte Inglés, EFC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en el juicio verbal registrado con el nº 707/2010 seguido a instancia de Financiera el Corte Inglés EFC, S.A. contra Don Francisco , sobre reclamación de cantidad, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.