Sentencia Civil Nº 641/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 358/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 358/2009-J

Procedencia: JUICIO VERBAL (EFECTIVIDAD DERECHOS REALES INSCRITOS) NÚM. 622/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE

MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 641/2009

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal (efectividad derechos reales inscritos) nº. 622/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Martorell, a instancia de PROMOCIONES LEDESPI, S.A., contra D. Bernabe ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de junio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de PROMOCIONES LEDESPI S.A., por lo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Bernabe , de los pedimentos del suplico de la demanda.

SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las actuaciones, la parte actora ejercitaba acción negatoria de servidumbre, al considerar que tenía humedades y filtraciones provenientes del muro medianero, en el que el vecino superior había realizado aberturas y orificios, con el fin de evacuar el agua de su finca, con deterioro progresivo del muro, perjuicio estético y molestia por el vertido, que además le impide la venta del inmueble. Solicitaba que se reconociera la perturbación e inmisión y que realizara a su costa, las obras necesarias de reparación y adecuación de evacuación de aguas del inmueble de su propiedad hasta conseguir la completa cesación de las humedades y filtraciones que se producen en su vivienda, reparando el trozo de muro roto, tapando el agujero producido en el suelo, y guardando continuidad en la estética del conjunto de la valla.

Tras oponerse la parte demandada, se dictó sentencia desestimatoria, en la que tras exponer los requisitos de la acción negatoria, que la parcela de la demandada, nº. NUM000 , se encuentra a un nivel superior a la de la actora, nº. NUM001 , y que la parte de muro es una reconstrucción del muro existente desde hacía 25 o 30 años, concluye tras referirse a la prueba testifical y periciales, que si bien la humedad puede constituir una inmisión y el agua la vía adecuada para la propagación de ciertas inmisiones, faltan los requisitos de la artificialidad en su origen, sin que resultara acreditado que la inmisión fuera consecuencia de la actividad del propietario del fundo.

Interpone recurso la parte actora, y, en síntesis alega: que existió error en la apreciación de la prueba, pues no son hechos controvertidos que las fincas son urbanas y en cota diferente, que el demandado admitió en el juicio que existe alteración, ya que además del agua de lluvia tiene un huerto e, incluso limpia su coche y que además en su parcela existen construcciones. Que existía además error en la aplicación de la norma, pues no existía obligación de soportar cualquier inmisión, incluso de origen natural, pues no existía servidumbre alguna, y el art. 556.9 no regula sino relaciones de vecindad, y lo que se ha venido en llamar "servidumbre natural de aguas" se refiere a fincas rústicas y no a urbanas. Concluía que no existía ningún tipo de servidumbre, no dándose usucapión, pidió la revocación y la solicitud contenida en el escrito rector.

Por su parte el demandado, interesó la confirmación, exponiendo que siempre el inferior había recibido las aguas pluviales, a través de los orificios del muro, que dicha servidumbre había aparecido inalterable en el tiempo, y que el actor tapó los agujeros impidiendo la servidumbre de aguas, regulada en los arts. 552 del Código civil, 546-9 CCCataluña y 5.2 de la ley de Aguas. También denunciaba las alegaciones " ex novo " realizadas por la actora.

SEGUNDO.- El tema controvertido, aguas provenientes de la finca superior, cuando estas son urbanas, (ello no supone un hecho nuevo, pues así constaba en la documentación obrante en la Instancia), existencia o no de servidumbre e inmisiones, lo tratamos en reciente sentencia de 23 de Octubre de 2008 , en que decíamos:"

En primer término, debemos señalar que cualquier propietario tiene acción para hacer cesar tanto las perturbaciones materiales, inmisiones, como las jurídicas, uso de servidumbres no constituidas.

En cuanto al ámbito normativo aplicable al presente caso, debemos recordar que conforme a la Disposición Transitoria Cuarta apartado 2º de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña EDL 2006/58523 , relativo a los derechos reales, la acción negatoria nacida y no ejercida antes de la entrada en vigor del presente libro subsiste si se mantiene la perturbación, con el alcance y en los términos que le reconocía la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria EDL 1990/14023 , las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, pero sujeta a lo establecido por el presente código en lo que concierne al ejercicio, duración y procedimiento.

En el caso de autos, D. Carlos Alberto ejercita acción negatoria de servidumbre, con la finalidad de que se declare que la finca de su propiedad -finca registral NUM000- no se halla gravada por ninguna servidumbre de aguas residuales ni pluviales -sin perjuicio de las servidumbres forzosas- en favor de la finca de los demandados y en consecuencia, se les condene a realizar las obras necesarias para evitar la evacuación de aguas que provienen de las canalizaciones realizadas por los demandados y en concreto, a retirar las canalizaciones e instalaciones que actualmente existen, condenándolos a estar y a pasar por esta declaración.

En el presente caso, no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 3.2 de la Ley 13/90 que establece que: ``Todo propietario deberá tolerar las inmisiones que provengan de una finca vecina, si éstas son inocuas o si causan perjuicios no sustanciales'', pues este precepto hace referencia a las inmisiones, y la inmisión, según se define por el TSJC en sus sentencias de 26 de marzo y 21 de diciembre de 1994 , implica una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino producida por la actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el predio vecino de sustancias corpóreas o inmateriales como consecuencia de su propia actividad, pero no abarca las injerencias por vía directa o por actos materiales, las cuales determinan el concepto de servidumbre (artículo 6 de la Ley 22/2.001, de 31 de diciembre EDL 2001/55715 ), pues servidumbre es la atribución de una utilidad, de un fundo en perjuicio de otro.

En la demanda se pide que se declare que la finca núm. NUM000, propiedad del demandante no está gravada con ninguna servidumbre de aguas residuales ni pluviales a favor de la finca propiedad de los demandados, que la obligue a recibir el agua que proviene de las canalizaciones existentes en la finca de los demandados y que posteriormente, en el presente recurso, se concretan en los desagües 3 y 4.

En primer lugar, debemos diferenciar la servidumbre natural de aguas y la servidumbre de desagüe.

La llamada servidumbre natural de aguas es una servidumbre legal, ya que se establece por ley y no por la voluntad de los propietarios (artículo 536 del Código Civil EDL 1889/1 ), que aparece regulada en el artículo 552 del Código Civil EDL 1889/1 y en el artículo 37 de la Llei 13/1990 de 9 julio , de l'acció negatòria, les inmisiones, les servituds y les relacions de veinatge.

El interés tutelado con la servidumbre natural de aguas, es el desagüe natural de un predio superior sobre otro inferior y se trata de una auténtica limitación del dominio establecido en atención a las relaciones de vecindad.

Con arreglo a esta normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son las siguientes:

a) que los predios deben estar situados en línea descendente los unos a los otros.

b) que a tenor de las Sentencias del Tribunal Supremo, 12 enero 1.906 y 14 marzo 1.997 EDJ 1997/1276 , los fines en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana.

c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de los mismos, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre (S.T.S. 8 abril 1982 ).

No protege esta servidumbre el desagüe alterado artificialmente.

El discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre, es decir comprende la "naturalidad" de las aguas, que deben provenir de "sucesos naturales", lluvia, manantial, etc., se excluyen por tanto aquellos casos en los que el hombre interviniere a la producción del caudal, riego de césped, y otros (S.A.P. Asturias 2 mayo 1.997 EDJ 1997/3700, S.A.P. Avila 5 octubre 1.999 EDJ 1999/49993, S.A.P. Toledo 9 marzo 2.000 EDJ 2000/7919).

En el caso de autos, de la prueba practicada, queda acreditado que no existe una corriente natural de agua entre las fincas de los litigantes.

Así, centrándonos en el objeto del recurso, que se concreta en los desagües tres y cuatro, es evidente que no se trata de una servidumbre natural de agua sino que se trata de canalizaciones construidas por los demandados que vierten aguas sobre la finca del actor.

El propio demandado D. Inocencio, en el acto del juicio, manifestó que el desagüe número 3 vertía agua de la piscina y que el desagüe número cuatro vertía agua de la cisterna.

Por tanto, no existe una servidumbre natural de aguas que grava el predio del demandante, ya que esta servidumbre natural de aguas no es aplicable cuando el agua ha sido canalizada.

Respecto a la posible existencia de una servidumbre de desagüe, no era posible adquirirla por usucapión porque el plazo previsto al respecto en el artículo 11 de la Ley 13/90 ha de contarse desde su entrada en vigor (STSJC de 17 de octubre de 1.994 ), dado que no cabe computar el tiempo anterior cuando la Compilación no permitía usucapión de la servidumbre (``Ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión''), por lo que no ha podido producirse ninguna adquisición de servidumbre por usucapión en Cataluña al haberse derogado esta posibilidad antes de que transcurriera el plazo exigido para que pudiera consumarse.

En cuanto a la posibilidad de constitución de esta servidumbre por título, corresponde a la parte que alega su existencia probar la misma al ser principio general del derecho que la propiedad se presume libre y quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlas, siendo doctrina jurisprudencial que en los casos dudosos debe favorecerse en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación restrictiva toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y por concordancia con la presunción antedicha de la libertad de las propiedades (SSTS de 13-6-1.998 EDJ 1998/7875 ).

Por tanto, no se cumplen los requisitos establecidos por el Código Civil EDL 1889/1 para entender constituida o adquirida servidumbre alguna de desagüe que grave el predio del demandante.

En definitiva, teniendo en cuenta que cualquier propietario tiene acción para hacer cesar el uso de servidumbres no constituidas, que no nos hallamos ante un supuesto de servidumbre natural de aguas y que no se ha acreditado que se haya constituido o adquirido servidumbre alguna de desagüe, pues la parte demandada no ha acreditado la constitución de la servidumbre por título, y que la propiedad se presume libre de cargas, debemos concluir que la finca núm. NUM000, propiedad del demandante no está gravada con ninguna servidumbre de aguas residuales ni pluviales a favor de la finca propiedad de los demandados, que la obligue a recibir el agua que proviene de las canalizaciones existentes en la finca de los demandados y que posteriormente, en el presente recurso, se concretan en los desagües 3 y 4, por lo que el recurso debe prosperar respecto de estos dos desagües.

En sentido coincidente las sentencias de AP Barcelona de 27 de julio de 2006, Tarragona 15 Diciembre de 2004 o 29 Septiembre de 2003 .

TERCERO.- Ello aplicado al caso presente, desterrada la usucapión, entendemos que debió prosperar la acción negatoria, ya que no existe la servidumbre de aguas en que se ampara la parte demandada, ya que los predios son urbanos, y no existe razón alguna que obligue al actor a soportar las aguas, y problemas que comportan como humedades, de la finca superior, sin que a ello sea óbice que el muro tuviera antes orificios, habida cuenta que , como se ha indicado no existe servidumbre natural, y se ignora cómo estaba en origen la finca superior, edificaciones, plantaciones , etc.

CUARTO.- La complejidad del debate, existencia previa del muro, y revocación justifican mantener el pronunciamiento de la Instancia en materia de costas, sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promociones Ledespi S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de Martorell, en los autos de juicio verbal 622-2007, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando sustancialmente la demanda que aquella interpuso contra D. Bernabe , debemos declarar , la inexistencia de la llamada ''servidumbre natural de aguas'' y consiguientemente que los actores no tienen la obligación de recibir las aguas pluviales que provengan de la finca del demandado, y condenando, en segundo lugar, a dicho demandado a lo siguiente: A realizar en su finca lo necesario, para la recogida de las mismas, reparando la rotura del muro y debiendo tapar el agujero producido en el suelo, guardando la continuidad en la estética, en evitación de perturbaciones del mismo género y humedades, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.