Sentencia Civil Nº 642/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 467/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00642/2011

SENTENCIA NUMERO:644-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a doce de diciembre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIF. MEDIDAS CONTENCIOSO 0001171 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Ovidio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, asistido por el Letrado D. ENRIQUE GARASA TURRAU, y como parte apelada, Dª Lourdes , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ, asistido por el Letrado D. ANA ISABEL ALCAY VILLALBA, en cuyos autos en fecha 14 de junio de 2011 recayó sentencia que desestimaba íntegramente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora SRa. Artero Fernando, en nombre y representación de D. Ovidio frente a D. Lourdes , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de dictada el 22 de junio de 2009 en autos nº 66/08 seguidos ante el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 1 de esta ciudad .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora quien deberá abonar las causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito que impugna la sentencia solicitando se dicte otra que recoja las pretensiones del apelante y del Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba documental por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2011 admitiéndose la misma con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 5 de diciembre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia desestimatoria dictada en la instancia, suplicando su revocación y se reduzca la pensión alimenticia de los dos hijos del matrimonio a 300 € mensuales, (150 € para cada hijo) y se suprima la pensión compensatoria reconocida a la demandada en sentencia firme de divorcio de 22 de junio de 2009 , ratificada por la dictada por esta Sala el 16 de febrero de 2010. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia solicitando se acojan las pretensiones del actor

SEGUNDO.- Reproduce el recurrente en su recurso los alegatos y hechos expuestos en su demanda de modificación de medidas, formulada el 10 de Diciembre de 2010, diez meses escasos después del dictado de la sentencia en apelación de divorcio por esta Sala.

Alega que estuvo de baja por incapacidad desde abril a agosto de 2008, sin percibir ingresos, y desde octubre de 2009 hasta febrero de 2010, siendo ayudado por sus padres en el abono de alquileres y gastos hipotecarios de la vivienda conyugal encontrándose actualmente sin trabajo ni ingresos.

La sentencia de divorcio de 22 de Junio de 2009 , valoró su trabajo e ingresos, de forma pormenorizada pese a haber alegado el recurrente no tener ninguno de los dos entonces, atendiendo a las contingencias aquí referidas en los años 2008 y 2009 fijando las pensiones económicas que aquí se combaten.

Pese a sostener en su demanda no trabajar y no tener ingresos, se ha acreditado, y así lo reconoce el actor en su recurso, que trabaja como autónomo desde noviembre de 2010, disponiendo de coche y de teléfono de empresa, residiendo actualmente con sus padres, realizando declaraciones del IRPF en estimación directa de 2010 y 2011 y trimestrales de IVA de dichos ejercicios (folios 242 y ss.), facturando a la empresa BRAZZATO Compañía Textil 2007 S.L, con la que ya mantenía relaciones comerciales al tiempo del divorcio.

Los reales ingresos del recurrente no se han especificado con total certeza como tampoco lo fueron al tiempo del divorcio, pese a lo que la Juzgadora de instancia apreció una situación económica distinta a la por él sostenida.

El Juzgador ha valorado correctamente la prueba practicada en el proceso y su solución se estima ajustada a los hechos por él declarados probados.

En suma, la sentencia debe ser confirmada en su integridad, con desestimación de ambos recursos.

TERCERO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Ovidio y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza el 14 de junio de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Ovidio al que se le dará el destino legal procedencia.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.