Sentencia CIVIL Nº 642/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1306/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 642
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veinte de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 465 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1306 del año 2017 , a instancia de D. Juan María
, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo y defendido por la
Letrada Dª Bienvenida León López; contra UNICAJABANCO, S.A.U , representada en la instancia y en esta
alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendida por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de La Carolina, con fecha 20 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan María contra UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Jiménez Cózar: Debo declarar y declarola nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés , inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario D. Juan Marín Cabrera el día 13 de Agosto de 1997 en concreto en la cláusula financiera tercera BIS, que bajo la rúbrica 'Tipo de interés variable', dice literalmente ' No obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 4% '.

Debo condenar y condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato suscrito con la parte actora.

Debo condenar y condeno a recalcular el cuadro de amortización de dicho préstamo hipotecario desde su constitución hasta el fin del préstamo, procediendo a la amortización efectiva que resulte del cálculo efectuado.

Debo declarar y declarola nulidad de la cláusularelativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras inserta en la escritura de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante la Sra. Notaria Dña. Mª Pilar García-Arcicóllar Gil el día 6 de Febrero de 2008.

Debo condenar y condeno a la demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin las referidas cláusulas desde su celebración e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Las costas del presente procedimiento serán de cuenta del demandado'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Juan María , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de Junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo mínimo de interés - Tercera Bis- establecida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 13-8-97, acordando la exclusión de la misma y la restitución de lo indebidamente cobrado por su aplicación, se alza la representación procesal de UNICAJA y esgrimiendo como motivo único, la existencia de error en la valoración de la prueba, argumenta en esencia una vez más como en los numerosos recursos anteriores resueltos por esta Sala, que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditada la validez de cláusula discutida al superar la misma el doble control de transparencia que la jurisprudencia exige a raíz de la STS, Pleno de 9-5-13 , pues dicha cláusula en cuanto a su ubicación y redacción, es clara y fácilmente comprensible, añadiendo además que por las negociaciones previas no se puede apreciar abusividad alguna, aunque realmente trata de apoyarse sólo en el contenido de la escritura pública y su lectura notarial.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya, que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2 , 28-9 , 2-10 , 8 y 29-11-17 por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 citadas en la instancia y a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 4.00%, es nula por falta de transparencia e información suficiente al prestatario sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente, al margen de las alegaciones y citas de las AA.PP. Y jurisprudencia -incluido voto particular de la STS de 8-9-14 - efectuadas en el escrito de recurso, no se desarrolla ni el más mínimo argumento sobre la justificación de la existencia de tal información, por haber entregado el pertinente folleto informativo, oferta vinculante, al menos con la antelación suficiente exigida, o el borrador de escritura o finalmente de haber realizado las simulaciones oportunas sobre la fluctuación de tipos.

Por otro lado, ya hemos reiterado y de sobra lo conoce la apelante, que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación Tercera Bis.- Tipo de interés variable, en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, al manifestar 'No obstante la variación que aquí se pacta pare el interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 4%' y es entendible por un consumidor medio, dicha estipulación ni aparece resaltada en negrita, solo lo está el porcentaje como lo está el diferencial de 1,50 puntos, ni lo está con la debida separación y destacada como se pretende en relación al resto del contenido de la cláusula, pues se incluye, tras establecer un tipo de interés fijo inicial para los primeros doce meses del 7%, y sin solución de continuidad tras determinar el diferencial y definir a continuación el tipo de interés de referencia y los tipos sustitutivos y sistema de comunicación de los mismos, éstos sí debidamente diferenciados con su epígrafe correspondiente en negrita, explicándolos durante varias páginas, pudiendo concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir del primer año el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo durante la vida del préstamo.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo discutida no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 4%, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues como adelantábamos, la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de La Carolina, con fecha 20-6-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 465 del año 2.016, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1306 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.