Sentencia Civil Nº 643/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 103/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 103/2012-P

Procedencia: Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 865/2011 del Juzgado Primera Instancia 5 Barcelona

S E N T E N C I A Nº643/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de noviembre de dos mil doce

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 865/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Barcelona, a instancia de D. Isidro , contra D. Ovidio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 20 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Se estima íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Albert Grasa Fàbrega, en nombre y representación de D. Isidro contra D. Ovidio y en su mérito procede acordar el desahucio de D. Ovidio , la finca sita en la CALLE000 , núm. NUM000 piso NUM001 NUM002 de Barcelona, debiendo dejarla libre, vacua y expedita a favor del actor, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.

Se condena al demandado al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el demandado el presente recurso, frente a la sentencia que dio lugar al desahucio en precario ,de la finca sita en la CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Barcelona, y en síntesis, alega: que dicho entresuelo, y el local tienda primera, se arrendaron conjuntamente en unidad de acto, al firmarse el contrato de arrendamiento de 28 noviembre 1997, y así lo ocupaba desde dicha fecha, existiendo comunicación interior por el hueco de escalera, el reconocimiento por el anterior administrador de fincas, documento cuatro, reconocimiento por parte del arquitecto de la propiedad de la actora y administradora de la finca, burofax de fecha 21 marzo 2011, documento siete, y burofax de 11 marzo 2011, documento cinco, escrito del administrador de fincas de 8 septiembre 2009, documento uno, burofax de 24 marzo 2003, documento tres. Hizo, asimismo, referencia al interrogatorio del señor Ovidio y a la testifical de doña Mariola , a la mala fe procesal del actor, al manifestar desconocimiento de todas las preguntas y, en la alegación cuarta, concluye que no existe una cesión gratuita y que, por lo tanto, la ocupación del piso NUM001 no podía ser calificada de precario.

SEGUNDO.-No es necesario trascribir la numerosa doctrina y jurisprudencia recaída sobre el concepto de precario, sobre lo que no hay controversia, y la cuestión quedaba , como ahora, reducida a la determinación de si la ocupación del entresuelo era por estar incluido en el contrato de arrendamiento concertado entre las partes , en fecha 28 de noviembre de 1997 , doc 3, folio 12, en el que aparece descrito el objeto, como ' local destinado a venta de libros, discos y objetos de regalo situado en la tienda 1ª. El Juez de instancia, básicamente, considera que no forma parte del objeto arrendado , por tener el acceso ( a pié ) por la escalera de vecinos y no por la tienda, cuyo acceso es por la planta calle o bajos.

Mas una vez examinadas las actuaciones y pruebas practicadas, no compartimos dicha conclusión.

Así , ante la duda de determinar si una concreta posesión lo ha sido en concepto de precario o motivada por un contrato de arrendamiento, se aplica la que se llama presunción de onerosidad , esto es entender que no existe precario y que por tanto la posesión por parte del poseedor es onerosa, ya que primando en las relaciones civiles y mercantiles los principios de mercantilismo y materialismo sobre el de gratuidad, ..., excepto que se dé cumplida prueba a la existencia de alguna relación o circunstancia que sirva para acreditar la posesión en precario». En definitiva, esa presunción opera contra el titular dominical quien, así, viene obligado a acreditar, suficientemente, no sólo el dominio sobre el bien cuya posesión no ostenta, sino que ésta se disfruta por el poseedor en concepto de precario, esto es, sin obligación de abono de renta o merced. Con base en este criterio es preciso llegar en este caso a la conclusión de la presunción de onerosidad , que excluye el precario, a diferencia de lo que viene a entender la sentencia apelada y que se deriva del largo tiempo de ocupación de un local, sin que exista relación alguna entre las partes que justificara aquella gratuidad. Pero es que además, se dispone de la posesión del entresuelo en el mismo momento de la celebración del arriendo, los bajos están y estaban comunicados mediante un montacargas a través del hueco que se aprecia en las fotografías aportadas, y que también permitiría, como sucede en el local contiguo, por su anchura, disponer de escalera de caracol semejante, la testifical de la contable del anterior arrendatario confirmó que ello ya estaba así establecido en los años 92, por lo que se descarta cualquier obra por parte del arrendatario; es más, aun cuando el Arquitecto Sr Emiliano , manifestara en el acto del juicio, que él entendía que no eran una unidad, en su informe de 10 de marzo de 2010 , indica que durante la visita, a efectos de la realización de las obras de refuerzo de la estructura de la finca, había visitado los altillos de los locales comerciales; y en las enmiendas para la obtención de la licencia de obras, de mayo de 201º, en cuanto al entresuelo, expresa que la planta NUM001 , está vinculada a la planta baja, ya que son almacenes de los bajos. Ello se compadece con que , incluso, no tengan timbre de interfono independiente de los mismos, y tampoco se ha contradicho que tengan contadores independientes. Pero es que, si se examina la misma descripción contenida en el contrato, se hace referencia a la tienda, no concretada a la planta baja, y puede como lo fue comprender también aquel espacio comunicado , utilizado como almacén de los libros, como así era consciente el arrendador, y se observa de las comunicaciones entre las partes, motivadas por el desalojo temporal durante la realización de las obras.

En consecuencia, y como quiera que entendemos que el arrendamiento era tanto de la planta como del entresuelo, el recurso ha de acogerse, con revocación de la sentencia, y estimación de la demanda, lo que obliga a imponer a la actora las costas de la 1ª Instancia, y sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal, de don Ovidio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número cinco de Barcelona, en los autos de juicio verbal 865/2011, de fecha 20 octubre 2011, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, desestimando la demanda que contra el mismo interpuso D Isidro , debemos absolverle de la misma , imponiendo al actor las costas de la primera instancia y sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.