Sentencia Civil Nº 644/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 48/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 48/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 1377/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 644

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Dª. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a 7 de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1377/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, a instancia de SEGESTIÓN GABINETE TÉCNICO EMPRESARIAL, S.L. y SEGURIDAD EN LA GESTIÓN, S.L., contra INSTAL. HISPAGAS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Octubre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador señor Jaume Moya i Matas, en nombre y representación de SEGESTIÓN GABINETE TÉCNICO EMPRESARIAL, S.L., contra la entidad INSTALL HISPAGAS, S.L. a quien absuelvo de la misma, con imposición de costas. Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por el procurador señor Joaquin Sans Bascú, en nombre y representación de INSTALL HISPAGAS, S.L., contra SEGESTIÓN GABINETE TÉCNICO EMPRESARIAL, S.L. y contra la entidad SEGURIDAD EN LA GESTIÓN, S.L. a quienes absuelvo de la misma, con imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la demandada reconvencional, Instal Hispagas S.L., presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando la estimación de la demanda reconvencional, ya sea en su petición principal o en la subsidiaria y todo ello con imposición de las costas.

Alega sucintamente en su recurso, que lo realmente pactado entre las partes fue un encargo profesional de reclamación del crédito supuestamente cedido y no una verdadera cesión gratuita del mismo y de los derechos y obligaciones que le eran inherentes, por el que Segestión, consistiendo el encargo tanto en la reclamación extrajudicial como judicial de la deuda, no modificando lo pactado la suscripción del acuerdo de la denominada cesión de créditos, continuó enviando informes periódicos sobre la realización del encargo. Sigue expresando que existió un defectuoso cumplimiento por parte de Seguridad en la gestión S.L., debiendo, al fracasar la vía extrajudicial, haber instado el correspondiente juicio cambiario, habiendo instando procedimiento monitorio en el que no solicitó que se despachase ejecución finalizando por Auto que declaró la caducidad de la instancia. Además expone, que aún de considerar que el encargo fue debidamente prestado, con el procedimiento monitorio instado, se desprende la falta total de diligencia en su tramitación, al no haber solicitado el despacho de ejecución y dejar transcurrir dos años sin instar actuación alguna.

Continúa su exposición refiriendo que ya no podría instar la misma un procedimiento cambiario, habiendo resultado la acción cambiara perjudicada, no constando la primera declaración de insolvencia de Munsa Ingenieria S.A., hasta el año 2005. Por todo ello considera que es la apelada la causante de los perjuicios ocasionados a la apelante, tanto por lucro cesante, por el importe de la pretensión del pleito encomendado, 48.494,94 y por daño emergente, con la devolución de 3.034,56 que se abonaron a Segestión para la comisión de cobro de la deuda. Subsidiariamente, si se considerara que existen posibilidades de que aún pueda recuperar su crédito, frente a Munsa Ingenieria, S.A., por la interposición de un proceso ordinario y que el único perjuicio es el transcurso del tiempo, solicita que además de indemnizarle con los 3.034,56 €, sea condenada Segestión al pago de los intereses legales que el crédito ha venido generando y que se estiman en 12.423,27 euros.

Finalmente, en cuanto a la necesidad de condenar solidariamente a ambas codemandadas en reconvención, refiere ser de aplicación la teoría del levantamiento del velo, existiendo identidad entre ambas sociedades.

La representación de la codemandada reconvencional presento oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la apelante, al igual que la representación de Seguridad en la gestión, quien también se opuso a la demanda y solicitó su desestimación con costas.

SEGUNDO.- A la vista del objeto de la apelación y siguiendo la línea expositiva de la resolución apelada ha de analizarse, como presupuesto indispensable para que en su caso pudiera prosperar su pretensión, si realmente existió una incorrecta actuación por parte de Seguridad en la Gestión, en las actuaciones que emprendió tendentes al cobro de lo adeudado y tal cuestión debe responderse de forma negativa, dado que, según resulta de autos, inicialmente existieron reclamaciones extrajudiciales, como se pone de manifiesto por la documental obrantes a los folios 91 y ss, las cuales no fructificaron, como resulta del documento unido al folio 93, de 27 de mayo de 2003, por el que se comunica además tal cuestión a la apelante, informándole también de que se pasaría el asunto al departamento jurídico y de que si estaba interesada en una actuación judicial más rápida se pusieran en contacto inmediato con Segestión.

Posteriormente consta, que el 05/06/2003, ésta entidad reclamó al apelante la documentación original que detalló, para preparar la reclamación. Seguidamente presentó demanda de procedimiento monitorio y no puede considerarse que el ejercicio de ésta acción suponga un actuación incorrecta por parte de la mentada sociedad (con independencia de que hubieran podido ejercitarse otras acciones y no siendo en ningún caso instrucción de la apelante el que se instara únicamente un procedimiento cambiario), como lo demuestra el hecho de que la demanda fue admitida y seguido su curso el procedimiento, dictándose resolución, el 15 de abril de 2005, en la que se ponía de manifiesto que había transcurrido el plazo concedido a la parte deudora para efectuar el pago requerido, sin haberlo verificado, disponiéndose también poner en conocimiento de la actora, Seguridad en la Gestión, S.L., que para despachar ejecución en el presente proceso monitorio, se requería la intervención de Abogado y Procurador, debiendo presentar escrito suscrito por ambos profesionales. Finalmente el 16 de julio de 2007 se dicto resolución declarando la caducidad de la instancia, teniéndose por desistido al actor, al no haber existido actividad alguna, desde el 20 de abril de 2005, en que tuvo lugar la última notificación a las partes.

También resulta de las actuaciones, que el 16 de diciembre de 2003, la apelada envió copia de la demanda presentada a la apelante, reconociendo además en la vista, la Sra. Matilde que trabajaba en empresa asesora de la que la apelante es cliente, que como consecuencia de una gestión para la devolución del IVA de las facturas constitutivas de la deuda, se necesitó copia del monitorio.

En esta situación, adquiere primordial relieve que, según consta en autos, la apelante el 5 de mayo de 2006 participó a Seguridad en la Gestión S.L. no estar dispuesta a continuar manteniendo ningún tipo de relación comercial, exigiendo se procediera a la devolución inmediata de los pagarés emitidos por Munsa Ingenieria, S.A., respondiendo Segestión el 22 de mayo de dicho año, manifestando que la documentación se hallaba unida al procedimiento judicial.

Se tiene constancia por las partes, y así lo asume la propia apelante, que Munsa Ingeniería S.A. presentaba una situación de insolvencia, desde 2.005, y que la apelante, dejó de abonar los recibos trimestrales a Segestión, a que venía obligada según lo convenido entre ellos, el 10/03/05, debiendo presentar ésta procedimiento monitorio frente a la ahora apelante, en el curso del cual se produjeron los abonos, según documento obrante al folio 121 y 122, de 9 de mayo de 2006 y 19 de mayo del mismo año.

En el marco de estos hechos no puede entenderse, a los efectos de estos autos, la existencia de un incumplimiento por parte de Segestión, que únicamente podría encardinarse en la ausencia de escrito presentado en los autos de monitorio, para que se despachara ejecución, más no puede apreciarse éste, viniendo la situación enmarcada por la ya conocida situación de insolvencia de la deudora, por el incumplimiento previo de la apelante, por la comunicación de ésta solicitando la entrega de la documentación, dando por finalizada la relación jurídica y por la necesidad de seguir el curso del monitorio contándose con Abogado y Procurador, lo que reportaría un coste económico, no constando respuesta alguna al escrito finalmente remitido por la apelada.

Además de lo expuesto, es de significar que la falta de acción en el procedimiento monitorio, que concluyó por la caducidad de la instancia, no se alega por la apelante en su reconvención, como manifestación del incumplimiento de la apelada, por lo que tal circunstancia, en tanto que manifestación ex-novo en ésta apelación, y por ende extemporánea, viniendo ya fijada la relación jurídico-material del procedimiento determinada tras la fase de alegaciones, no podría ser objeto de acogimiento.

TERCERO.- Considerando lo expuesto en el fundamento que precede, se pone de manifiesto la pertinencia de desestimar la apelación, pues negado el incumplimiento de la apelada, ninguna disquisición es necesaria ya en cuanto a la existencia del encargo profesional o la cesión de crédito, ni sobre la pertinencia de la indemnización que se solicita y de la aplicación a autos de la teoría sobre el Levantamiento del Velo.

CUARTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse al apelante, al ser el recurso objeto de íntegra desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.4 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Install Hispagas S.L. contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de alzada procedimental al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 9 de diciembre de 2010 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.