Sentencia Civil Nº 644/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 804/2010 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 804/2010-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1398/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 31 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 644/2011

Ilmos. Sres.:

D. Joan Cremades Morant

Dª. Isabel Carriedo Mompin

Dª. M. Àngels Gomis Masqué

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a 27 de diciembrede 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1398/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona, a instancia de MINOR 70 S.L., contra MANDRI INMUEBLES S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada como apelante principal y por la parte actora por via de impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de julio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por Minor 70 S.L., contra Mandri Inmuebles S.L., condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 153.294,67 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda. Sin hacer especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma, formulándose por la parte actora impugnación contra la sentencia, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Isabel Carriedo Mompin.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar parcialmente la demanda formulada por MINOR 70 S.L. contra MANDRI INMUEBLES S.L., condenó a la demandada a abonar a la actora, la suma de 153.295,67 €, intereses legales desde la interposición de la demanda y sin hacer especial condena en costas.

Frente a dicha resolución se ha alzado la entidad demandada MANDRI INMUEBLES S.L., a medio del recurso que ahora se conoce, solicitando la íntegra desestimación de la demanda o en su defecto y de forma subsidiaria, se acuerde reducir la cuantía de la indemnización hasta la suma de 101.396,65 €.

Asimismo, la sentencia fue impugnada por la parte actora solicitando la estimación íntegra de su demanda.

SEGUNDO.- Por el primer motivo del recurso, alega la demandada que las partes hoy litigantes sometieron la eficacia del contrato a una condición resolutoria cual era la obtención de financiación por parte de una entidad bancaria.

Es hecho no discutido que en fecha 27 de junio de 2007 las partes suscribieron un contrato marco (folio 19) en cuyo expositivo primero se dice que MINOR 70 S.L. es dueña en pleno dominio de la parcela sita en Sabadell, con frente a la calle Calvet d'Estrella, en la que se señala con los números 84 y 86 y otro frente en la calle Gorina i Pujol, señalada con los números 109 y 111, con una superficie total de mil trescientos ochenta y seis m, dieciséis decímetros y cinco cm2, de los que 45 m2 están destinados a viales, describiéndose a continuación las edificaciones existentes en dicha finca, destinadas a derribo.

También se hace constar que la finca se hallaba gravada con una hipoteca a favor del Banco de Sabadell por importe de 4.200.000 € de principal.

Asimismo en su expositivo segundo se dice que MANDRI está interesado en participar en la promoción inmobiliaria de la finca, al objeto de construir un edificio de 46 viviendas, 46 trasteros y 76 plazas de parking (en adelante, las "Unidades Inmobiliarias" o el "Proyecto"), en la forma acordada en el clausulado del contrato; y en el expositivo tercero se establece que a tal objeto las partes han acordado formalizar el presente contrato marco (en adelante el "Contrato Marco") al objeto de regular las relaciones entre las partes hasta la completa ejecución del proyecto, anexándose un contrato de servicios de gestión del proyecto (folio 33), formando ambos una unidad negocial, de tal modo que la existencia y vigencia de un contrato queda vinculado a la existencia y vigencia del otro.

De dicho contrato, y a los efectos que aquí interesan, son de destacar las estipulaciones siguientes:

Segunda.-Objeto.

El presente documento tiene por objeto establecer el marco en el que se desarrollará el Proyecto conjuntamente por MINOR 70 y MANDRI, todo ello de conformidad con el proyecto básico presentado en el Ayuntamiento de Sabadell de fecha 28 de septiembre de 2006 con el nº de registro de entrada URB200615545 y asignado nº de expediente 2006LLMJ00560.

(iii) Las obras de construcción de las unidades inmobiliarias resultantes del Proyecto (en adelante las "Unidades Inmobiliarias") serán financiadas por las partes al 50%.

A los efectos de este Contrato Marco, por Unidades Inmobiliarias se entiende las viviendas, así como las plazas de aparcamiento y trasteros.

(iv) En cuanto se obtenga la licencia de obras, MINOR 70 formalizará de común acuerdo con MANDRI la escritura de obra nueva en construcción y división en propiedad horizontal ante Notario público, que se inscribirá en el Registro de la Propiedad, dando lugar a las Unidades Inmobiliarias previstas según el proyecto.

(vi) En unidad de acto a la escritura de obra nueva y división horizontal MANDRI adquirirá mediante escritura pública de compraventa el lote que le haya sido adjudicado de conformidad con el párrafo anterior, y abonará su total precio, quedando perfeccionada la referida compraventa; y

(ix) A la finalización del proyecto, ambas partes MINOR 70 y MANDRI serán dueños en pleno dominio de las Unidades Inmobiliarias construidas en la finca que les hayan sido adjudicados según lote, participando en el 50% respecto de los elementos comunes del inmueble.

QUINTA.- FASE II DEL PROYECTO.

5.1.- Escritura de Obra Nueva en construcción y División en Propiedad Horizontal:

En cuanto se obtenga la licencia de obra e inicie la obra, MINOR 70 otorgará la escritura de obra nueva en construcción y división en propiedad horizontal del inmueble.

A estos efectos MANDRI preparará la correspondiente documentación y notificará fehacientemente a MINOR 70, con 15 días de antelación, el nombre y dirección del Notario autorizante, así como la fecha y hora en que dicho otorgamiento tendrá lugar.

Una vez declarada la obra nueva y efectuada la división en régimen de propiedad horizontal, se formalizará la escritura de compraventa del lote de MANDRI.

Los costes notariales y registrales de la escritura de obra nueva y división horizontal serán asumidos por las partes al 50%.

El pago del impuesto correspondiente en concepto de Actos Jurídicos Documentados equivalente por la obra nueva y la división horizontal de la Finca será asumido por las partes al 50%.

Respecto a la financiación del proyecto, ambas partes gestionarán la solicitud de un préstamo hipotecario en los términos y condiciones que resulten convenientes.

5.2.- Escritura de compraventa.

En unidad de acto a la escritura de obra nueva y división horizontal, MANDRI adquirirá mediante escritura pública de

compraventa del lote que le haya sido adjudicado, y abonará su total precio, quedando perfeccionada la referida compraventa.

El precio de compraventa del lote adjudicado a MANDRI será la cantidad de 4.047.940 €.

Ambas partes acuerdan asumir al 50% todos los gastos, incluidos los gastos financieros que se devenguen a partir de 1 de agosto de 2007 derivados de la hipoteca que grava la Finca, hasta la fecha de firma de la escritura pública de compraventa del lote adquirido por MANDRI.

Estas cantidades serán facturadas por MINOR 70 a MANDRI a la suscripción de la escritura pública de compraventa.

5.3.- Gestión y ejecución del Proyecto.

Las partes asumen llevar a cabo conjuntamente las obras de construcción, así como la realización de todas aquellas tareas

propias de la promoción inmobiliaria, y que ambas partes financiarán al 50%.

5.5.- Incumplimiento de la obligación de abonar los costes de la obra.

Ambas partes asumen el compromiso y obligación de cumplir puntualmente con la obligación de financiación de las obras de construcción en las cantidades que les correspondan en función de sus respectivos lotes y el porcentaje que éstos representen respecto al valor total del Proyecto, teniendo dicha obligación el carácter de condición u obligación esencial del presente Contrato Marco, y sin la cual las partes no hubieran prestado el consentimiento para la formalización del presente Contrato Marco.

Las partes acuerdan articular un mecanismo de salida del Proyecto para el caso de incumplimiento de una parte de la obligación de financiar parte de la obra.

SEPTIMA.- Pago a cuenta de las Unidades Inmobiliarias.

En este acto MANDRI abona a MINOR 70 la cantidad de 202.379 € equivalente al 5% del precio total de las Unidades Inmobiliarias incrementado en el IVA que asciende a la cantidad de 32.383,52 €.

El resto, esto es, 3.845.543 € más el IVA correspondiente, 615.286,88 €, importes que serán abonados a MINOR 70 en el momento de otorgamiento de escritura pública.

Pues bien, de la interpretación sistemática del contrato ( Art. 1285 CC ) se infiere que ambas partes tenían la obligación de asumir al 50% todos los gastos para llevar a cabo el proyecto, incluidos los gastos financieros que se devenguen a partir de 1 de agosto de 2007 derivados de la hipoteca que grava la Finca, hasta la fecha de firma de la escritura pública de compraventa del lote adquirido por MANDRI, desprendiéndose igualmente del mismo que en cuanto se obtuviera la licencia de obras ambas partes formalizarían de común acuerdo la escritura de obra nueva en construcción y división en propiedad horizontal, dando lugar a las Unidades Inmobiliarias previstas en el proyecto, adquiriendo MANDRI mediante escritura pública de compraventa, el lote que le haya sido adjudicado, y abonando su total precio, actuaciones que no se realizaron por no haber obtenido la parte demandada la financiación necesaria, lo que constituye un incumplimiento atribuible a dicha parte, toda vez que la obtención de la financiación necesaria a una o a las dos partes, no se fijó en el contrato como una condición esencial cuya concurrencia era necesaria para sacar adelante el proyecto edificativo y sin cuyo cumplimiento el contrato en su integridad se veía abocado a la resolución.

Es decir no se pactó una condición resolutoria expresa (propia de las obligaciones condicionales ( art. 1113 , 1114 , 1123 CC )) en el sentido de someter el cumplimiento y desarrollo del contrato a la obtención de la financiación necesaria, pues no puede considerarse como tal condición la mención del contrato de que "ambas partes gestionarán la solicitud de un préstamo hipotecario en los términos y condiciones que resulten convenientes" pues del tenor literal de esa mención no se desprende que las gestiones para la obtención de esa financiación tuvieran que realizarse conjuntamente por ambas partes, no constando tampoco que a la actora le hubiera sido también denegada la financiación que ella precisaba, pues de la declaración de D. Miguel , responsable de oficina del Banco de Sabadell, se infiere la denegación de financiación a la demandada por falta de capacidad para devolver dicha financiación.

Y tampoco puede entenderse que la clausula 5.5 contenga tal condición resolutoria, pues basta una lectura de la misma para advertir que el pacto se refiere a que cada parte se ha de hacer cargo de su cuota de financiación de la obra, bien con medios propios, bien con financiación externa, pero procurada por cada parte quien se debe hacer responsable de su devolución.

En dicha clausula únicamente se establece como condición esencial el compromiso y obligación de cada una de las partes de cumplir puntualmente con la obligación de financiación de las obras de construcción en las cantidades que les correspondan en función de sus respectivos lotes y el porcentaje que éstos representen respecto al valor total del Proyecto, estableciéndose, ahora sí, dicha obligación, con el carácter de condición u obligación esencial del Contrato Marco.

La obtención por parte de la demandada o incluso de ambas partes de financiación externa, no se estableció como condición indispensable, "conditio sine qua non", ni para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, ni para el cumplimiento del deber de abonar el resto del precio convenido y la mitad de los gastos.

Por tanto la eficacia del presente contrato en modo alguno se hallaba sometida a condición, cláusula de tal importancia en la vida de un negocio jurídico que debe contenerse expresa y claramente en el texto de éste o inferirse de manera concluyente si es implícita, lo que, desde luego, no sucede en el caso controvertido.

La obligación principal de la parte compradora era el pago del precio convenido y la mitad de los gastos, siendo por ello también de su incumbencia la obtención de la financiación externa en caso de que la misma resultare necesaria.

La demandada no efectuó la designa de notario autorizante a tenor de lo pactado; realizó gestiones para obtener financiación y ante la falta de ésta y requerimiento de la parte vendedora para el otorgamiento de la escritura pública y cumplimiento de las obligaciones recíprocas, contestó resolviendo el contrato.

Ello implica que la resolución se efectuó sin causa imputable a la vendedora y debido sólo a su falta de disposición de financiación y posibilidad de cumplir su obligación de pago del precio y la mitad de los gastos pactados, por lo que el incumplimiento es imputable solo a la recurrente.

Es difícilmente imaginable que una operación de esa envergadura financiera no estuviese planificada por la entidad compradora con la suficiente antelación, siendo difícil de aceptar que firmado un precio de compra y unos gastos de importe relevante, la entidad compradora no tuviese ya planteado y resuelto el sistema de financiación.

Por otra parte ninguna prueba se ha practicado tampoco sobre las insuficiencias económicas de la empresa para haber abordado la financiación y compra con recursos propios, o con la garantía de sus socios, presentando su contabilidad.

De los datos expuestos la Sala llega a la conclusión de que la causa resolutoria que invoca la recurrente no obedece a un fundamento objetivo previsto contractualmente o sobrevenido excepcionalmente después sino a razones de mera conveniencia que no pueden justificar ni soportar la resolución que aquella pretendía.

La parte demandada no cumplió con lo estipulado en el contrato y dejó de concurrir al llamamiento de la parte actora (folio 51) para el otorgamiento, una vez obtenida la licencia de edificación, de las escrituras públicas de obra nueva, división en propiedad horizontal y compraventa con pago del resto del precio y de la mitad de los gastos.

Tales incumplimientos producían a favor del vendedor el cumplimiento forzoso del contrato o bien su resolución sin más trámite ni requerimiento.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- También recurre la parte demandada la cantidad que según la sentencia apelada debe abonar a la actora, pero el motivo ha de ser desestimado en tanto en cuanto los conceptos incluidos en dicha suma no tienen la consideración de indemnización de daños y perjuicios, sino que responden a una obligación estrictamente contractual, clausula 5.2 del contrato, según la cual ambas partes acordaron asumir al 50% todos los gastos del proyecto, incluidos los gastos financieros que se devenguen a partir de 1 de agosto de 2007 derivados de la hipoteca que grava la Finca.

Por esta razón no puede la apelante negarse al pago de los recargos de intereses por mora de dicha hipoteca durante la vigencia del contrato, por cuanto la obligación de pago era del 50% para cada parte y el gasto comprende tanto las cuotas de amortización como los intereses y comisiones.

En lo que si tiene razón la recurrente es que hay duplicidad de importes ya que por un lado se contabiliza la factura de Ceibe por importe de 7.882,78 € (documento 38 de la demanda) y se vuelve a contabilizar tal cantidad, si bien por concepto distinto, pero que actora funda en el documento nº 46 de la demanda, que no es más que una relación de transferencias bancarias para pago de las facturas que obran en autos a los folios 137, 138 y 140.

Por lo que de la relación de gastos que hace la actora en su demanda ha de deducirse el importe duplicado de 7.882,78 € .

Por el contrario, no puede aceptarse por improcedente la alegación de la recurrente de que en aquellos casos que los gastos llevan IVA sólo puede computarse su base imponible, dado que el IVA que grava para la actora es neutro al poderlo compensar con el IVA que repercute, y ha de rechazarse porque MANDRI está en la misma situación que la actora, ya que el IVA puede deducirse tanto por una sociedad como por la otra.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso formulado por la parte demandada.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la actora ha de señalarse que su primer motivo,por el que se impugna el fundamento de derecho segundo de la sentencia en cuanto que no es cierto que la denegación de financiación externa obrara como efecto de resolución del contrato, ya ha sido resuelto en el sentido pretendido por la impugnante al tratar del recurso de la demandada (fundamento jurídico primero).

Por el motivo segundo se impugna el fundamento de derecho tercero de la sentencia en cuanto a los conceptos y cantidades que se contienen en la misma, documentos 47, 48 y 55.

Pues bien el motivo ha de ser desestimado en cuanto a la pretensión de pago de las cantidades que obran en los documentos 47, 48 y 55 de la demanda, al tratarse, los dos primeros, de meros presupuestos que no constan hayan sido pagados, y el tercero, de un informe de tasación de la finca a efectos de la concesión de la hipoteca, cuyo precio del informe no consta, pues tal informe sólo constata el valor de tasación de la finca por importe de 8.095.880 €, por lo que la cantidad reclamada por este concepto por importe de 8.095,88 € carece de sustrato probatorio alguno.

Por el siguiente motivo se impugna el fundamento de derecho cuarto de la sentencia en cuanto no da lugar a las cantidades solicitadas en el hecho once de la demanda, en cuanto a los perjuicios derivados del incumplimiento.

Es cierto que en materia de daños y perjuicios la doctrina imperante ha venido señalando que es el actor que alega los perjuicios el que ha de probar su existencia, salvo que se trate de perjuicios que necesariamente o como consecuencia lógica han de producirse a causa del incumplimiento alegado.

Así lo señala, por todas, la STS de 29 de marzo de 2001 al indicar que si bien la doctrina general es que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía, no es menos cierto que la Jurisprudencia ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar "per se" a la indemnización.

En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996 ; 16 marzo , 13 mayo y 20 diciembre 1997 , 16 abril y 14 noviembre 1998 , 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero , 5 y 18 abril , 23 mayo y 10 junio de 2000 .

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina "por si mismo" un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 julio 1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , y 16 marzo 1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( Sentencias de 19 octubre 1994 , 16 marzo 1995 , 11 julio 1997 , 16 marzo y 28 diciembre 1999 , y 10 junio 2000 ), o es una consecuencia forzosa ( Sentencia de 25 febrero 2000 ), o natural e inevitable ( Sentencias de 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995 ), o se trata de daños incontrovertibles ( S. 30 septiembre 1989 ), evidentes ( S. 23 febrero 1998 ) o patentes ( S. 25 marzo 1998 ).

Y en el caso presente es claro que el incumplimiento contractual de la demandada ha generado unos perjuicios a la parte actora al frustrarse las expectativas de negocio inherentes al contrato, por lo que esta Sala, considera prudencial y razonable la suma de 202.379 € equivalente al 5% del precio total de las Unidades Inmobiliarias incrementado en el IVA que asciende a la cantidad de 32.383,52 € como indemnización del perjuicio, pues tal cantidad si bien fue entregada por la demandada a la actora como señal a cuenta del precio, posteriormente la recuperó al ejecutar el aval constituido por la demandante.

Por el contrario no puede accederse a la petición de 263.747,37 € que se reclama en concepto de perjuicios ocasionados por la hipoteca, porque: a) tal cuantía, cuya prueba incumbe a la actora, carece de soporte probatorio alguno y como dice la STS de 8 de marzo de 2000 "para que pueda accederse a una indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual es preciso que el perjudicado explicite los sufridos ( s. 16 abril 1998, del Tribunal Supremo ) y pruebe tanto su realidad e imputabilidad al incumplimiento denunciado ( ss. 10 octubre 1990 , 19 febrero 1998 y 24 mayo 1999 , del Tribunal Supremo), como su cuantía o importancia económica (ss. 24 octubre 1986 y 5 marzo 1992 , del Tribunal Supremo)".

La necesidad de dicha prueba había sido ya puesta de relieve por el TS en su sentencia de 24 de mayo de 1995 y fue reiterada en la de 19 de julio de 2002 ; y b) porque una vez resuelto el contrato, no puede imponerse a la demandada el pago de cuotas e intereses posteriores a dicha resolución contractual.

Por todo lo cual procede estimar parcialmente la impugnación y condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de 380.129,41 € (153.249,67 € - 7.882,78 € + 234.762,52 €).

QUINTO.- La estimación parcial del recurso y de la impugnación determina no hacer mención especial sobre las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por MANDRI INMUEBLES S.A. y la impugnación deducida por MINOR 70 S.L. contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2010, dictada en el juicio ordinario nº 1398/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de fijar en 380.129,41 € la cantidad que la demandada debe abonar a la actora, manteniéndose los restantes pronunciamientos. No se hace mención especial sobre las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.