Sentencia Civil Nº 647/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1031/2009 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 1031/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 261/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SABADELL

S E N T E N C I A núm. 647/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de Noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 261/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell, a instancia de D. Juan Ignacio , contra Dª. Agustina ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Julio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Prat en representación de D. Juan Ignacio contra D. Agustina , representada por el procurador Sra. López, decre la disolución por divorcio del matrimonio formado entre ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a tal declaración. Y acuerdo las siguientes medidas, que regirán las relaciones de los progenitores y su hijo, sustituyendo o completando las adoptadas en otra resolución anterior: La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, SAMUEL, se atribuye al padre, siendo la patria potestad y su ejercicio compartida por ambos progenitores, con las consecuencias inherentes a esta situación. El uso del domicilio conyugal así como el ajuar y mobiliario, se atribuye al padre y al hijo menor. -Como régimen de visitas a favor de la madre, se mantiene el que fue acordado en el auto de medidas provisionales dictado por este mismo Juzgado. En todo caso, los progenitores podrán establecer, siempre velando por el interés de su hijos, los pactos que consideren más oportunos y beneficiosos. -En concepto de pensión por alimentos la madre seguirá abonando mensualmente al padre, una pensión alimenticia de 150 euros, para el hijo común, dentro de los primeros 10 días de cada mes, durante los 12 meses del año, ingresándolos en la cuenta que ella designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente mediante la aplicación del IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, con efectos de primero de enero de cada año. Los gastos extraordinarios serán asumidos por los cónyuges por mitad, -Ambos cónyuges, continuarán haciéndose cargo por mitad del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. -En concepto de pensión compensatoria el Sr. Juan Ignacio abonará mensualmente a la sra. Agustina mensualmente, una pensión compensatoria de 200 euros, dentro de los primeros 10 días de cada mes, durante los 12 meses del año, ingresándolos en la cuenta que ella designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente mediante la aplicación del IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, con efectos de primero de enero de cada año, sin perjuicio de las causas de extinción o modificación que puedan darse en un futuro. No procede hacer imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de 1ª Instancia que ha atribuido la guarda y custodia del hijo común al padre, con un régimen de visitas maternofilial, la atribución del uso de la vivienda familiar al Sr. Juan Ignacio e hijo común y ha cuantificado la pensión alimenticia a cargo de la madre para el menor en 150 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios; una pensión compensatoria para la demandada de 200 euros al mes, pago por mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar y ha denegado el pago por mitad del importe de la póliza de crédito del BSCH.

Solicita el Sr. Juan Ignacio en su recurso que no se establezca pensión compensatoria para la demandada y se obligue al pago por mitad del préstamo personal debido al BSCH.

La Sra. Agustina solicita que a ella se atribuya la guarda y custodia del menor Samuel y como consecuencia de ello, a su favor se establezca el uso de la vivienda familiar, con un régimen de visitas paternofilial y la contribución del padre a los alimentos del menor en 500 euros al mes. Se le fije la compensación económica del art. 41 CF de 60.000 euros y la pensión compensatoria en 900 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de la demandada y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés del menor, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 del Código de Familia .

La Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha acordado la permanencia del hijo común con el padre, criterio que es compartido por esta Sala.

Así, ha quedado acreditado que si bien ambas partes pueden atender adecuadamente a los cuidados materiales que precisa el menor Samuel, tal como consta en el informe del Gabinete psicosocial de fecha 15 de enero de 2009 obrante en las actuaciones, al folio 211, el hijo común se halla mas unido a su padre, a quien describe de forma mas positiva. El Sr. Juan Ignacio puede proporcionar al menor una convivencia con mayor estabilidad y menos enfrentamientos que la que tiene el menor con la madre, quizá por la enfermedad bipolar que ésta padece, aunque tal como se ha acreditado por los informes médicos obrantes en autos, está compensada de tal enfermedad pues sigue el correspondiente tratamiento, y puede por ello, tener un régimen de visitas maternofilial normalizado.

Por todo ello, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia del menor, pues su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida de Samuel, cambios que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Está viviendo con su padre, y se ha fijado un régimen de visitas materno-filial adecuado para consolidar la buena relación que tiene con su madre, lo que proporciona al menor un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada le beneficiarían.

Confirmándose tal pronunciamiento, no procede entrar en los pedimentos de la demandada subordinados a tal petición principal. Debe por tanto, confirmarse la sentencia en cuanto al régimen de visitas paternofilial, atribución del uso de la vivienda familiar, contribución de la madre a los alimentos del hijo común que la sentencia de 1ª Instancia ha establecido.

TERCERO.- Se alza la Sra. Agustina contra el pronunciamiento de la sentencia de 1ª Instancia que ha denegado la compensación económica del art. 41 del Código de Familia que solicita en cuantía de 60.000 euros.

El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras : A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

En el caso de autos no se cumplen los requisitos referidos de manera que deba establecerse la compensación económica que solicita la demandada, pues no se ha acreditado la desigualdad patrimonial entre las partes una vez producido el divorcio.

Efectivamente, de la prueba practicada se ha acreditado que ambos son copropietarios proindiviso de dos viviendas, la que constituía la vivienda familiar y otra vivienda en Badía del Valles, que era de protección oficial adjudicada al abuelo del actor, que se inscribió a favor de ambas partes en el Registro de la Propiedad cuando se tuvo que hacer este trámite. No consta que la Sra. Agustina asumiera pago alguno en la adquisición de tal propiedad de manera que ahora, tras el divorcio, se ha visto beneficiada por la mitad de tal propiedad, que debe ser tenida en cuenta a los efectos que ahora interesan, de conformidad al criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia de fecha 26 de marzo 2003 .

No puede computarse para valorar la compensación económica del art. 41 CF que pretende la Sra. Agustina , el negocio del Sr. Juan Ignacio mediante unos ingresos puntuales en la cuenta bancaria de aquel, sin una mejor valoración global del referido negocio, pues tales ingresos eran por trabajos puntuales que aquella empresa realizaba, y no se han aportado otros datos referidos a gastos de la misma empresa, como pudieran ser los referidos a salarios, pagos a la seguridad social, autónomos y otros gastos, además de tenerse en cuenta que el referido negocio era propiedad del actor y de su hermano, sin que conste los beneficios que arroja el negocio y que en todo caso, corresponden a ambos.

Debe por todo ello desestimarse esta petición de la demandada.

CUARTO.- Recurren ambas partes el pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha fijado una pensión compensatoria para la Sra. Agustina de 200 euros al mes. Solicita el Sr. Juan Ignacio que no se fije tal pensión por la convivencia de la demandada con un tercero, mientras que ésta pide que se establezca por tal concepto 900 euros al mes.

De conformidad al criterio jurisprudencia del TSJC en sentencias 30/2008 de 4 de septiembre y 31/2007 de 18 de octubre , ni el art. 101 del Código Civil ni el art. 86 del Código de Familia que regulan como causa de extinción de la pensión compensatoria definen qué debe entenderse por convivencia marital, pero de su propia terminología se infiere que es necesario que exista convivencia y que ésta reúna ciertas características , es decir que se asemeje a la convivencia marital sin existir un vínculo jurídico de matrimonio. El Tribunal Supremo ha reconocido su existencia como una realidad social que produce efectos jurídicos cuando se dan determinadas características: la constitución de forma voluntaria, la estabilidad o permanencia en el tiempo, la apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial (st TS 12 de septiembre de 2005), o la unión de vida paraconyugal de una pareja por tiempo indefinido (st TS de 5 de julio de 2001).

En el caso de autos, considera esta Sala que se han acreditado tales requisitos de manera que se considera probada la convivencia marital de la demandada con tercero. La propia Sra. Agustina manifestó y consta en el informe del Hospital Parc Taulí de Sabadell correspondiente a su ingreso en tal centro hospitalario en fecha 11 de febrero de 2009, que "...viu amb nova parella des de fa 2 anys." Y asimismo debe valorarse que tal convivencia es conocida por su hijo, de manera que a la estabilidad de tal relación debe unirse el hecho de que tal unión de pareja es pública pues el hijo de las partes conoce la existencia de tal relación, y así lo manifestó ante los profesionales del Gabinete psicosocial cuando refiere que tiene "... bona relació amb la parella de la mare..."

Debe por todo ello revocarse tal pronunciamiento, dejándose sin efecto la pensión compensatoria acordada.

QUINTO.- En cuanto al pago de la mitad del préstamo personal debido al BSCH, que la sentencia de 1ª Instancia ha denegado, y contra cuyo pronunciamiento se ha alzado el Sr. Juan Ignacio por considerar que la demandada debe asumir la mitad de aquel importe pues se dedicó a la compra de la vivienda familiar, mientras que la demandada aduce que se destinó al negocio del Sr. Juan Ignacio , esta Sala considera que no puede establecerse tal obligación, coincidiendo con el criterio de la Juzgadora "a quo" dadas las versiones contradictorias de las partes, pues el Sr. Juan Ignacio reconoció en su interrogatorio que parte del importe recibido por la entidad bancaria se destinó a su negocio, por todo ello debe desestimarse el recurso planteado sobre este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por la Sra. Agustina atendidas las dudas de hecho solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia. Tampoco debe hacerse expresa imposición de costas del recurso interpuesto por el Sr. Juan Ignacio , conforme al Art. 398 de la LEC dada la estimación parcial de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Juan Ignacio y desestimando el recurso planteado por Doña. Agustina contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión compensatoria de la Sra. Agustina que se deja sin efecto.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.