Sentencia Civil Nº 65/2004, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 58/2004 de 01 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Nº 65/04

PRESIDENTE ILMO. SR.

ILTMO. SR. D.FRANCISCO ANGULO MARTIN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

ILTMO. SR.D.FELIPE L. MORENO GÓMEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO SANCHEZ ZAMORANO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE CORDOBA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 58/2004

JUICIO de DIVORCIO Nº 617/2002

En la Ciudad de CORDOBA a uno de marzo de dos mil cuatro.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos DIVORCIO Nº 617/2002 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE CORDOBA entre el demandante Olga representado por el Procurador Sr MONTERO FUENTES-GUERRA, Mª DEL MAR y defendido por el Letrado Sr. LARA QUESADA, MARIA EVA, y el demandado Agustín representado por el Procurador Sr. MARTON GUILLEN, MIRIAM y defendido por el Letrado Sr. PÉREZ-QUESADA LÓPEZ, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don ILTMO. SR. D.FRANCISCO ANGULO MARTIN.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE CORDOBA cuyo fallo es como sigue: "Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda presentda por la procuradora Sra. Montero Fuentes- Guerra, en nombre y representación de Dª Olga , contra D. Agustín , , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado pro ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, manteniendo las Medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales acordadas en la sentencia de separación recaída en los autos 908/98 de este mismo Juzgado, de fecha 28 de diciembre de 1.998, posteriormente confirmada por la de la Iltrma. Audiencia Provincial de fecha 17 de Junio de 1.999, incluyendo la atribución de la guarda y custodia de las hijas al padre, si bien con ampliación del régimen de vistas establecido a favor de la madre, quien además de lo ya estipulado podrá tener consigo a sus hijas:- Durante los meses de verano, menos el tiempo que le corresponda a cada cónyuge su período vacacional con las hijas, tres tardes a la semana, lunes, miércoles y viernes, en la franja horaria que de común acuerdo señalen los progenitores, y en su defecto, desde la salida del trabajo de la madre hasta las 22 horas. Así como que los fines de semana sean desde el viernes a la salida del colegio hasta los domingos a las 21 o 22 horas, dependiendo de que sea otoño e invierno o primavera y verano.- Además las niñas podrán estar en compañía de la madre, siempre que el padre, por razones laborales, se encuentre de viaje fuera de la localidad, lo que deberá comunicar a la misma.- No ha lugar a imponer las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos.-"

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Olga que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal previo emplazamiento de las partes para su posterior personación y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 16 de octubre del 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta ciudad, se alza en apelación la Sra. Olga , la cual articula su recurso sobre tres motivos: error en la apreciación de la prueba, infracción de la Jurisprudencia, e, infracción del art. 11, 2, a) de la Ley Organica de Protección del menor, aduciendo en pro de su tesis las alegaciones que estima pertinentes, recurso que es impugnado tanto por el Sr. Agustín como por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Alterando un tanto el orden de estudio de los motivos expuestos, se hace necesario desestimar el segundo de los motivos expuestos en tanto en cuanto ni el contenido de las sentencias de las Audiencias Provinciales, ni las del Tribunal Constitucional constituyen Jurisprudencia, sino que esta solo nace del criterio uniforme de dos o más sentencias del Tribunal Supremo, organo maximo del Poder Judicial del Estado, conformes de toda conformidad, en tanto que las demás, por muy respetables que sean no tienen tal carácter, ni vinculan a los efectos pretendidos.

TERCERO.- Respecto del ultimo de los motivos, tampoco puede prosperar por cuanto que el principio del favor filli se contempla en la sentencia recurrida, y se parte de él como base determinativa del criterio seguido por la Magistrado a quo, la cual baraja el mismo en concatenación con los demás preceptos de carácter sustantivo de aplicación al caso concreto, y ello con independencia del hecho de que su criterio sea más o menos acertado, cuestión con la que es factible discrepar, pero no por eso imputarle la inobservancia de tal principio.

CUARTO.- El tema pues, centrado en el primero de los motivos, gira en torno a esa pretendida guarda y custodia compartida en alternancia, que, en la demanda que encabeza las actuaciones se pide lo sea por seis meses - en tales terminos se debatió la litis -, por lo que su modificación en alzada de intento de que lo sea por cursos escolares no es factible deducir en este trámite; el resto de las pretensiones: pensión alimenticia y regimen de visitas, obviamente se encuentra condicionado por la decisión que se adopte en aquella otra cuestión.

Ciertamente que, cada uno de los progenitores tiene al efecto un criterio perfectamente fundado y respetable, que tiende a la protección de lo que entiende sea mejor para sus hijas, en tanto que los informes emitidos en los años 1998 y 2003 por los Equipos Psicosociales no muestran ninguna tendencia firme ni hacia uno ni hacia otro sistema, si bien el ultimo se muestra algo más favorable a la tendencia mantenida por el madre de las menores, haciendo destacar el detalle de la diferencia de lo que llaman ,estilos educativos discrepantes" no especificando nada acerca de los mismos que pudiera ser determinantemente dañino para las menores en algun sentido.

Por otra parte, contemplado el tema desde perspectivas de generalidad, resulta obvio que, aparte incomodidades, un continuo cambio, tanto fisico como de otros ordenes, pudiera influir en los menores en un sentido negativo, e incluso provocar invasiones de esferas privadas que a la postre produjeran un efecto contrario al que se pretende, pero no lo es menos que, tales situaciones deben tambien matizarse contemplandolas desde miras individualizadas, aun a riesgo de errores, siendo criterio de esta Sala, que, cuando ya se trata de personas de determinada edad, maxime cuando, como en este caso sucede, ambos progenitories, y, el Equipo psicosocial se muestran acordes en que la hija mayor es persona formada, y responsable, con dieciseis años ya cumplidos, el criterio de esta, salvo prueba en contrario, debe ser determinante en cada caso, y si como ella opina, esa situación de alternancia la encuentra positiva, el principio del favor filii debe entenderse proclive a esa solución, pese a que los padres entiendan lo contrario.

Respecto a la hija menor, aunque no se la ha oido, no cabe duda de que, en las situaciones de vivencia con la madre no aparecen problemas algunos, en tanto que, la separación de las hermanas si que podía presentarlos, por lo que se entiende más conveniente, atendiendo a aquel principio, que ambas hermanas sigan, por el momento, el mismo regimen de vida, razones todas ellas que, en consecuencia, hacen que deba estimarse el recurso, si bien solo en parte, revocar en el mismo sentido la resolucion impugnada, establecer un regimen de guarda y custodia de las menores con la alternancia de seis meses con cada progenitor, establecidos de comun acuerdo, o, en caso contrario conforme el Juzgado de Familia establezca, y, atemperar tanto el regimen de visitas ya establecido a favor de aquel que ese momento no sea el custodio, como el de la pensión alimenticia con cargo al que no las tenga, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos que se citan y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos, solo en parte, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de octubre del 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cordoba, y revocando como revocamos esta, tambien solo en parte, debemos declarar como declaramos que el regimen de guarda y custodia de las hijas menores Milagros y Sara debe ser de alternancia compartida entre los progenitores por tiempo de seis meses de duración, estableciendose dichos periodos de comun acuerdo entre los padres, y en su defecto, por el Juzgado de Familia, manteniendose el regimen general de visitas para aquel que no tenga en ese momento la custodia, y, con cargo a este, la pensión alimenticia durante ese tiempo, desestimandose el resto de las pretensiones, y, manteniendose los demás pronunciamientos de la resolución impugnada, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Asi por esta Nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.