Sentencia Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 398/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 398/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 335/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 65

Ilmos. Sres.

D. JOSEP M. BACHS ESTANY

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 9 de febrero de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 335/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, a instancia de Dª. Josefina y D. Severino , contra SEVINIA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Severino y DOÑA Josefina contra SEVINIA, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a la actora la suma de VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS -22.466,34 EUROS-, MÁS INTERESES LEGALES Y COSTAS".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia condena a la demandada, promotora vendedora de una vivienda, a indemnizar a los actores compradores de la misma por los gastos necesarios para subsanar las deficiencias que presentaba. La estimación ha sido fijada en base al dictamen pericial aportado por los actores, único que ha mediado en el proceso.

SEGUNDO.- El recurso de la demandada no puede ser estimado en ninguna de las dos peticiones en que se diversifica.

Se pide de modo principal que se estime la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que ya fue planteada y desestimada en primera instancia.

Los actores ejercitan frente a la demandada la acción amparada en la Ley de Ordenación de la Edificación, por vicios constructivos, y a la vez la de incumplimiento del contrato de compraventa, por los defectos que presentaba la cosa vendida. Tanto por una vía como por la otra la responsabilidad del promotor se extiende a todo el ámbito de la construcción por lo que tendrá que hacer frente a ella, bien él solo, bien en unión con otros intervinientes que, en cualquier caso, no excluirán sino que a lo sumo compartirán de forma solidaria aquella responsabilidad total del promotor. El art. 17.1 LOE , establece la responsabilidad general contractual que, obviamente es exigible frente al promotor por razón del contrato de compraventa, y el mismo artículo en su apartado 3 dispone también que, en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. La consecuencia de la responsabilidad solidaria es que no opera la excepción litisconsorcial, pudiendo los actores perjudicados demandar a quien estimen conveniente, obviamente a la promotora, como aquí sucede, sin perjuicio de las reclamaciones que ésta pueda efectuar frente a otros agentes, en especial y por lo que parece apuntar la demandada, a la constructora.

Cosa distinta es la posibilidad que se tiene de llamar a otros intervinientes para que su actuación sea también enjuiciada en el proceso, lo que facilitará y abreviará en su caso la liquidación de responsabilidades, pero eso no fue solicitado ni constituye, por tanto, objeto del debate, a pesar de que la defensa de la demandada en algún momento parece referirse a esta cuestión con notoria imprecisión.

TERCERO.- Hablando de imprecisión, la cosa se vuelve más notoria en lo que respecta a la petición subsidiaria que se formula, en el sentido de que " se dicte resolución por la que se determine qué concretos importes y partidas deben ser asumidos por la promotora, reduciendo la cuantía objeto de reclamación a la que se estime como ajustada por la Sala".

Hay que recordar que constituye carga de las partes el plantear peticiones concretas que serán analizadas y concedidas o rechazadas por el tribunal, según las estime o no procedentes. Pero lo que no se puede hacer es delegar en el tribunal la labor de configurar la pretensión, como hace la apelante, al dejar a la competencia de la Sala la determinación de qué concretos importes y partidas deben integrar la cuantía que se estime como ajustada a derecho. Sobre el importe de la condena, la parte apelante debía presentar las partidas a excluir o reducir por no estimarlas procedentes en todo o en parte, con expresión de las razones que tuviera para ello, y establecer también las consecuencias en forma de reducción cuantitativa o incluso de eliminación total de la condena, incumbiendo al tribunal el pronunciarse sobre la corrección de las razones y de los cálculos consiguientes, estableciendo la cuantificación procedente.

CUARTO.- Por el solo motivo del defectuoso planteamiento de la petición resulta inviable entrar a considerarla, lo que, por otra parte, resultaría del todo imposible, aunque se estuviera en disposición de hacerlo, dada la falta de rigor y de claridad de que adolece la parte en la exposición de su postura.

En efecto, y haciendo por nuestra parte un esfuerzo de sistematización y aproximación a lo que de modo harto confuso se expresa por la apelante, hay que señalar que por un lado reconoce, y esto se ve más claro en el escrito de recurso, que hay deficiencias de las que debe responder, al tiempo que añade que hay otras de que no. La separación o indicación de unas y otras, como se ha dicho, no obra ni mucho menos con claridad. Así, en el escrito de contestación se hace alusión a algunas partidas con las que se está en desacuerdo y en el de recurso la relación no coincide del todo. En cuanto a los motivos por los que no se debe responder de algunas - de las que no se hace clara indicación, dejando la determinación al arbitrio de la Sala - tampoco la claridad y rigor se impone pues se empieza negando la competencia sobre algunos conceptos tan propios de la construcción, como es el parquet y la calefacción, que la alegación decae por si misma. A continuación se alude a causas imputables a otros intervinientes, a los propios actores que serían los responsables de algunas obras, o se habla de que ya se repararon con el importe de la cantidad depositada en garantía o, finalmente, de que las cantidades destinadas a las reparaciones no son las adecuadas.

En cuanto a las posibles responsabilidades de otros intervinientes, ya se ha hecho referencia en el fundamento jurídico segundo al hablar de la responsabilidad de la promotora.

En cuanto a la exclusiva responsabilidad de los actores, se viene a centrar la cuestión en el altillo, cuya realización o acondicionamiento no habría sido competencia de la demandada sino de ellos. Pero esta versión queda desmentida por el simple hecho de que en diversos documentos aceptados por la demandada - véase el fundamental consistente en el acta de depósito, documento 9 de la demanda - constan reparaciones a hacer en el altillo o en la planta ático.

Por lo que respecta a las reparaciones que estaban contempladas en el acta de depósito, hay que señalar que el planteamiento del perito de los actores, que es el que ha pasado a la demanda, aparece como el correcto, por cuanto se hace una enumeración de todas las deficiencias aparecidas - algunas después de la fecha de la referida acta y que fueron debidamente denunciadas por los actores - y se descuenta el importe recibido. No se advierte de qué mejor modo podía abordarse la cuestión y desde luego no aparece cometida ninguna duplicación de gasto pues ya se aplica el cobro a cuenta.

En lo atinente a la cuantificación de algunas partidas, la disconformidad estriba en la intensidad de la subsanación del defecto, de simple reparación o de sustitución; en la falta de determinación de la situación del elemento aplicado; en la situación en el altillo, supuesta competencia de los actores; o en la simple negación, como es el caso de algunos repasos de limpieza, pintado o enlucido. A esto hay que decir, que las obras han pasado por el filtro de la prueba pericial, que ha determinado, sin contradicción por parte de cualquier otra prueba planteada por la demandada, la procedencia de las mismas y la corrección del coste

QUINTO.- El recurso, por lo expuesto y razonado, no presenta ninguna viabilidad en las cuestiones que plantea por lo que se impone su desestimación, con confirmación de la sentencia impugnada e imposición a la apelante de las costas causadas por su sustanciación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por SEVINIA, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 15 de Enero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas de la presente alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 23 de febrero de 2010 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.